论信托财产权的三重二元结构

2013-08-15符琪

上海财经大学学报 2013年5期

符琪

（上海财经大学博士后流动站，上海 200433）

目前我国银监会对信托公司的监管思路发生了从“要求刚性兑付到允许暴露风险，并希望利用市场机制化解兑付危机”的转变。无论是刚性兑付的要求还是利用市场化解兑付危机的希望，均有违反银监会自身颁布的“信托公司不得以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金最低收益”等规定的嫌疑，但银监会提出这些要求或希望实属无奈之举。原因在于，我国信托法律关系中各方当事人的权利和义务没有一个清晰的界定，特别是信托财产的权利配置一直处于模糊状态，一方面信托公司不兑付或不完全兑付信托产品产生的纠纷难以解决，救济难以确定；另一方面完全遵循信托的金融工具性强调风险自负，很容易因为受托机构权利膨胀而损害受益人利益。本文以英美信托法分权与制衡原理为主体思路，分析大陆法系传统信托财产权“二元结构”学说的合理性和局限性，并在此基础上重新梳理信托财产上的物权与债权配置，构建信托财产权利的“三重二元”结构，以期进一步明确信托当事人各方的权利和义务，为避免我国信托兑付危机引发信托业风险、充分救济受益人权益提供依据。

一、英美信托法上的分权与制衡

信托制度的精髓在于利用受托人专业理财能力为受益人利益管理信托财产并使其获得保值增值，这种财产管理主体与利益主体相分离的特质要求法律要有与之相应的精准设计。历史发展表明，英美信托法利用普通法和衡平法的双重法律体系，通过赋予信托财产双重所有权、要求受托人承担衡平法义务等分权与制衡方式，实现了经济制度对法律的效率要求及法律自身的安全价值。

（一）信托财产双重所有权

英美信托财产“双重所有权”表面上是普通法和衡平法上的两项所有权重叠在一项信托财产上，实际上该双重所有权的目的在于分权与制衡：通过赋予受益人衡平法所有权分割受托人普通法上的财产权利，以制衡受托人并使信托财产具有独立地位。普通法上的受托人所有权是信托财产权的基础，没有这项权利，受托人不可能以自己的名义与第三人进行以信托财产为对象的交易，并通过其管理能力使信托财产得以增值。衡平法上的受益人所有权赋予了受益人财产权益优先效力，在受益人财产权与受托人财产权发生冲突时，受益人衡平法财产权约束受托人普通法财产权，将受托人财产权限定在只能为受益人利益和信托财产目的而行使的限度内。英美信托法的双重所有权模式利用英美法系的普通法和衡平法双重法律体系，完美地实现了受托人和受益人对信托财产权的分权与制衡，在形式上受托人与受益人以不同方式拥有信托财产，实质上二者均不拥有罗马法严格意义上的所有权，而是在信托财产上享有各自不同的权利，即受托人法律上的财产权（legal estate）与受益人衡平法上的利益（equitable interest）。①

（二）受托人衡平法义务

受托人普通法所有权在英美信托法上具有核心地位，为约束受托人为受益人利益或信托目的行使权利，在赋予受益人衡平法所有权的同时仍要求受托人承担衡平法上的义务。法院根据其衡平法管辖权可以强制要求受托人按信托文件中的合法约定来处理该财产；如果书面上或口头上均无特别约定，或虽有约定但该约定是无效或不充分的，法院会强制要求受托人按衡平法的原则处理该财产。②经由判例发展的英美信托法主要要求受托人履行忠实义务和谨慎义务这两项重要的衡平法义务。忠实义务是英美信托法处理受托人和受益人利益关系最为直接的规则，它意味着受托人应履行只能为受益人利益或信托目的而管理信托财产的义务，不能使自己处于可能导致受托人地位与自己利益相冲突的境况，即使出现了受托人也应确保其受托人地位。谨慎义务要求受托人在管理信托财产过程中，应当像一个普通谨慎的人处理自己的财产一样履行注意义务和技能，如因某个受托人自称拥有超过普通谨慎人更高的技能而被指定为受托人，那么他负有履行更高技能的义务。③传统信托法中的谨慎义务主要适用于信托财产的管理，现代信托法将其发展为谨慎投资规则，成为判断受托人是否对信托财产损失承担责任的关键，履行了谨慎义务的受托人不承担责任，否则应当对受益人承担个人责任。

二、传统信托财产权“二元结构”学说评析

大陆法系国家和地区移植英美信托制度用于促进其经济发展的同时，也在努力构建合理的信托财产法律关系，以确保信托制度的功能实现和价值追求。

（一）“二元结构”学说的合理性

在使信托法制不断融入大陆法系的过程中，法学家和立法者逐渐发现英美信托法设计的主要目的在于上文所论述的分权与制衡。大陆法系历史上形成的“物权—债权说”、“物权债权并行说”、“附解除条件的所有权说”、“财产权机能区分说”、“法主体性说”等具有代表性的信托财产权理论和学说，以及包括我国在内的大陆法系国家和地区制定的《信托法》中有关信托财产独立的强制性规定，④均是在英美信托法分权与制衡的目标指引下完成的。尤其是以“物权—债权说”和“物权债权并行说”为代表的信托财产权“二元结构”学说，它们将英美法上“纵向的权利分割模式”转变为大陆法上“横向的权利并存模式”，用大陆法系“平行的物权和债权二元结构”取代英美法系“重叠的普通法和衡平法双重结构”，以达到分权和制衡的效果。信托财产权“二元结构”学说以传统民法理论为框架，立法技术问题容易解决，被较多国家和地区的信托立法所接受⑤，确立了“信托财产所有权归属于受托人，受益人享有一定权利对该所有权的行使进行限制”的立法模式。上述学说和立法既是大陆法系国家移植和发展信托法的选择，也是民法理论创新发展生命力的体现。

（二）“二元结构”学说的局限性

“物权—债权说”主张受托人对信托财产享有完全的物权，受益人受益权为一种债权。⑥依该学说，受托人不仅可以享有信托财产收益，而且可以按照自己的意志不受限制地任意支配信托财产，这与信托法“受托人除非具有受益人身份外不得享有信托收益，且只能为了信托目的支配信托财产”的基本原理并不一致。就受益人而言，若信托受益权为债权，受益人不仅无法直接取得信托收益，而且由于债权效力弱于物权而无法与受托人对抗。“物权债权并行说”主张受托人享有信托财产名义所有权和管理处分权，受益人享有债权性的信托利益请求权和一定的物权性权利。⑦该学说试图突破所有权的绝对性、用受益人享有的物权实现对受托人名义所有权的制衡，但是这些物权性权利的基础是什么？同样为支配权的受益人物权与受托人名义所有权发生冲突时如何协调？这些问题在“物权债权并行说”中并没有明确的答案。尽管传统“二元结构”学说将信托财产权分解为受托人物权和受益人债权并逐渐加强受益人权利效力以制衡受托人的这种做法，与英美信托法受益人权利的形成过程极为相似，⑧但囿于坚持“一物一权”原则，受益人始终无法获得收益权这一原始物权，其他包括追及权、撤销权、恢复原状请求权在内的救济性权利也成了无源之水。笔者认为，完善和发展“二元结构”学说的空间在于打破“一物一权”的物权“瓶颈”，在继承传统二元结构学说的基础上，调整信托当事人之间的债权关系，从而进一步理清信托财产权上存在的二元权利结构。

三、信托财产权“三重二元”结构构建与分析

信托法律关系是通过信托设立行为成立的，构建信托财产上的权利结构并分析权利属性应以信托设立行为的性质为基础。本文以信托财产权的行为基础为切入点，通过探讨信托财产上凝聚的物权因素和债权因素，揭示信托财产上存在的二元权利关系。与传统“二元结构”不同的是，本文认为信托财产权的二元结构具有三重性：一重在于信托财产权二元性，即信托财产权包含了物权和债权；二重在于信托财产物权二元性，即受托人与受益人在各自享有的权利范围内均可对信托财产行使物权；三重在于信托财产债权二元性，即在信托财产上存在着第三人合同债权和以信托财产为限的债权关系。

（一）一重二元结构：信托财产权二元性

1.信托财产二元权利产生的行为基础

按照日本学者的观点，信托设立行为由“受托人承诺按照信托文件和法律规定，以自己的名义管理和处分信托财产”的债权行为和“委托人基于对受托人的信任，为了受益人利益或者某特定信托目的，将其财产权转移给受托人”的物权行为构成。⑨信托行为由此分解为原因行为和处分行为，信托行为的成立也必须以上述两个行为的成立为必备要件，缺一不可。⑩这种分解出自德国民法所采用的物权行为独立理论，在大陆法系国家有其适用的空间。以物权行为独立性为基础，将信托行为视为包含债权行为和物权行为在内的两个相互独立的行为理论正好与信托的特质吻合。受托人承诺管理信托财产的原因行为使信托财产上集合了若干债权因素；委托人向受托人转移财产的处分行为使信托财产上集合了若干物权因素。

2.物权因素

委托人转移财产给受托人的目的从规避封建法律转变为获得该项财产的保值、增值。转移之后的信托财产本质是一项目的财产，⑪和其他财产一样需要有主体对其进行各种形式的支配，这些支配形成了信托财产上的若干物权因素，包括对信托财产的占有、使用、收益、处分在内的原始性物权及追索、撤销、恢复原状、损害赔偿等救济性物权，这些权利名词的本旨在于赋予物权主体直接支配信托财产的权利，限制非物权人对信托财产的支配，并排除非物权人对信托财产的干预。

3.债权因素

信托关系成立的基础在于受托人向委托人做出了为受益人利益管理信托财产的承诺，在委托人、受托人和受益人之间成立了一个第三人利益合同，受益人作为第三人可以直接请求受托人履行信托合同约定的义务，受托人基于其投入的劳动也获得了相应的权利，在信托当事人之间还存在债权关系。各个国家和地区的《信托法》都专章规定了受托人应履行的诸多义务以约束受托人确保信托安全，同时规定了受托人应享有的多种债权以激励受托人提高信托效率。

（二）二重二元结构：信托财产物权二元性

信托财产上凝聚的物权因素在英美信托法上体现为信托财产双重所有权。大陆法系没有适合信托财产双重所有权生长的法律土壤，应对信托财产上集合的物权因素设计合理的配置模式。

1.信托财产去所有权化

大陆法系财产所有权表现为以人格为基础对物的完整、不可分割的权利，是脱离一般目的的抽象所有权，这种所有权结构和观念并不适合信托财产上物权配置的需要。信托财产脱离委托人之后即发生着管理主体与利益主体的分离，在信托财产上并不存在一个独立、完整的人格，抽象所有权在此失去了人格背景。况且所有权系因保护主体利益而享有的一切形式和内容的权利集合，凡对所有人有利且不与法律和公共利益相抵触，所有人即可就标的物为充分的使用、收益，以实现所有权的利益最大化。而受托人和受益人对信托财产享有的权利，绝不是一种抽象的根据其意志自由支配的权利：受托人不能享有信托财产的收益，即使信托合同和遗嘱没有限制，受托人在行使财产权时也要受到信托目的和受益人利益的约束；受益人仅享有信托财产收益，不能实际占有信托财产，也不能对其进行使用和处分。美国法学家托马斯·格雷基于此认为，法律上抽象的所有权往往不可思议地消失了。既然所有权观念或结构不适合信托财产的物权配置或者说法律上抽象的所有权在信托财产上已经消失，那么“去所有权化”可能更适合信托财产上的物权分配。所谓去所有权化，即在信托财产上并不存在一个完整的所有权，而是根据信托原理在信托当事人之间分配集合在信托财产上的物权。就主体而言，信托财产从委托人转移至受托人后除非委托人具有受益人身份，即丧失了对该项财产的支配性权利，在信托财产上有受托人和受益人两个物权主体，受托人与受益人在各自享有的权利范围内行使其物权并可请求包括对方在内的其他主体勿侵害其权利，具有对世性。

2.信托财产物权二元性分析

（1）受托人物权。受托人是接受委托管理信托财产的人，只有直接支配信托财产，受托人才能以其知识和技能使信托财产保值、增值。受托人对信托财产的直接支配应包括对信托财产的占有、使用和处分等形式，这些支配转化为物权法上的物权，即为占有权、使用权和处分权，前述各项权利的行使方式、救济手段与物权法的规定具有一致性。只是由于不享有收益权，受托人行使物权的目的是为了实现受益人利益最大化，受托人不能违背信托目的或为了自己的利益行使这些权利。基于受托人对信托财产享有占有、使用、处分的权利，凡有关信托财产的法律行为或事实行为，包括权利取得行为、债务负担行为、诉讼行为、保存行为、利用行为等，受托人均得依信托本旨为之。⑫受托人对信托财产享有的占有权、使用权、处分权形式上与罗马法上的所有权极为相似，罗马法上的所有权概念因强调对物的实际主宰也不包括收益权，但实质上受托人享有的物权并不是罗马法所有权的回归。罗马社会处在简单商品经济条件下，人们交换物的目的只是为了生产和生活的消费而尚未用来追求经济利益，财产所有者和使用者不发生分离，即使物上产生了利益也无需在不同主体之间分配，罗马法在观念上认为收益权只是使用权派生的一项权能并不具有独立性。而在发达商品经济条件下，转移信托财产的本旨即在于使其获得保值、增值，产生经济利益，经由中世纪注释法学派法学家在解释罗马法时发展出的独立的“收益权”权能，理应包含在现代信托财产上的物权之中，只不过在配置时不由受托人享有，除非其具有受益人身份。

（2）受益人物权。受益人是委托人设立信托时意图给予利益的人，为实现受益人对信托利益的支配有必要将其转化为物权法上的收益权。收益权是物权在经济上的体现，近代资本社会化运动的发展使得受益人享有的物权并不表现为对信托财产的占有、使用和处分，而表现为对信托财产的价值和剩余价值的支配。基于收益权取得的信托收益属于受益人的个人财产，可以直接转让、被继承和作为受益人个人的信用担保。在信托终止信托文件没有特别规定信托财产归属的情况下，受益人基于信托财产收益权享有获得信托本金的权利。传统“二元结构”学说将受益人权利界定为一种债权，除为维护“一物一权”原则外，受益人对信托财产的收益只能通过向受托人行使给付请求权才能实现，或许是另外一个原因。本文认为，收益权作为一项独立的物权权能，请求利益占有人给付是行使该项物权的方式之一，不能因其具有请求性而否认其物权性质。同时，受益人享有的收益权也为其享有信托财产不法强制执行异议权、受托人破产财产取回权、受托人违反信托义务处分信托财产的撤销权、返还权、恢复原状权等派生性物权奠定了权利基础。

3.小结

去除传统所有权观念，将信托财产上的物权配置为受托人的占有权、使用权、处分权和受益人的收益权，使其在各自范围内行使权利并依此排除妨害、寻求救济，既可以弥补“物权—债权说”与信托原理不一致和受益人无法对抗受托人的弊端，亦可解决“物权债权并行说”中受益人享有的物权基础和协调受托人与受益人权利冲突的问题，适应了以物尽其用为原则的现代财产法发展的需要。尤其重要的是，去除信托财产所有权，任何人不对信托财产享有抽象、完整的所有权可以确保信托财产具有独立地位并由此产生隔离效力。我国2002年颁布《信托法》时，为维护“一物一权”的物权原则回避了信托财产的物权配置问题，造成了信托法制的混乱。《物权法》的颁布扫清了立法障碍，《物权法》第八条规定：其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。我国《信托法》完全可以根据《物权法》的精神对信托财产上特殊的二元物权结构作出专门规定。

（三）三重二元结构：信托财产债权二元性

1.信托财产债权的基本内容

信托财产债权是以受托人承诺为受益人利益或信托目的管理信托财产为基础产生的权利义务关系，在此关系中受托人处于中心地位。

（1）受托人义务。在不享有信托收益的情形下，受托人对信托财产进行管理源于其对委托人承诺而产生的负担，管理信托财产是受托人的基本义务，有关信托财产的权利取得行为、债务负担行为、诉讼行为、保存行为和利用行为等，既是受托人行使信托财产物权的行为，也是受托人履行管理信托财产义务的行为，各国信托法又规定了分别管理义务、自己管理义务、书类设置等义务将信托管理义务具体化。在履行信托财产管理义务时受托人还应具有一定的注意才能实现信托目的，有关注意义务的规则成为受托人义务的重要内容。英美法系没有物权与债权之分，受托人注意义务因承诺转化为包括谨慎义务和忠实义务在内的衡平法上的信义义务。大陆法系信托法往往采用债法上的善良管理人注意义务来约束受托人。善良管理人概念源自罗马法的“善良家父”，其代表的是一个具有抽象性的精明、谨慎的人的概念，善良管理人注意义务以行为人对其行为所尽到的注意是否符合谨慎之人应尽的注意为标准，判断行为人是否具有过失以及是否承担责任。我国大陆和台湾地区以及日本、韩国的信托法均要求受托人应尽善良管理人或谨慎的注意义务。出于对该义务含义理解的不同，上述各国和地区信托法中善良管理人注意义务对英美受托人信义义务的替代范围并不相同。日本采用广义说，认为大陆法系善良管理人注意义务本身即含有“管理人应尽其行为避免与本人利益产生冲突的注意义务”之意，善良管理人注意义务即可替代英美信托法的谨慎义务和忠实义务。我国大陆、台湾地区和韩国采用狭义说，认为善良管理人注意义务的规定并不足以规范管理人所有图利自己或他人的行为，需在善良管理人注意义务之外另行规定忠实义务。本文认为，无论广义还是狭义，作为特别法的《信托法》中有关受托人注意义务的规定只要与本国的法律体系相匹配，能够将英美信托法上的忠实义务和谨慎规则涵盖在内均为合理。

（2）受托人权利。受托人义务通常通过其投入的专业劳动和精力以及在管理信托财产过程中支付交易费用、财政税收、承担信托财产债务等形式来履行，赋予受托人各项权利，协调受托人义务与权利间的平衡，可以激励有能力的人担任受托人并积极处理信托事务。受托人权利主要包括报酬请求权和支付补偿请求权。受托人的报酬请求权是信托制度发展的产物也是当代信托制度功能实现的需要。信托产生之初的目的在于借用受托人名头规避封建财产转移制度，受托人只是简单占有信托财产并没有付出劳动，不得收取报酬是早期信托法的一项原则。现代信托制度演变为专业理财工具，受托人需要投入复杂的智力劳动从事大量的投资行为才能实现信托目的，收取报酬成为现代信托法的基本原则，受托人的报酬请求权亦成为一项基本权利。受托人的支付补偿请求权源于受托人在管理信托事务过程中支付的各种有关信托财产的交易费用、税负和信托债务，这些支出本不应由受托人承担，实践中为了管理上的方便受托人往往以其固有财产对其予以先行支付。

2.信托财产债权二元性分析

受托人在信托财产债权关系中应承担的义务和应享有的权利之间具有一定的牵连性，但值得注意的是，受托人履行义务的相对人和受托人行使权利的相对人并不具有同一性，也就是说，在信托财产上存在着两个债权关系。

（1）受托人与受益人、委托人之间的第三人合同债权。信托合同作为一种第三人合同成立之后，受益人作为第三人直接取得了对债务人即受托人所享有的固有权利，若受托人的义务侵害行为给受益人造成了损害，受益人可以请求损害赔偿，前述各项请求权也可由委托人主张。如此，对于受托人承担的信托财产管理义务和应尽的注意义务，受益人基于第三人地位享有履行请求权并在受托人违反信托义务给其造成损害时享有损害赔偿请求权，该项权利委托人也可以主张。我国《合同法》并未规定第三人享有请求债务人履行债务的权利，《信托法》赋予了委托人和受益人对受托人享有的信托财产管理方法变更请求权、信托财产损害赔偿请求权等权利。但是《信托法》第四十九条第二款规定：受益人与委托人请求权内容不一致的，由人民法院作出裁定。本文认为，这种回避委托人与受益人权利冲突将问题交给法院解决的做法削弱了实体法的作用，不利于信托纠纷的处理，应依据“如委托人主张法律救济将毁灭或者限制受益人的权利，在受益人已经获得债权且债权不受剥夺的情形下，委托人应当得到受益人同意”⑬的规则处理。

（2）受托人与信托财产之间以信托财产为限的债权。依照第三人合同基本原理，尽管受益人享有直接请求受托人履行义务的权利，但受托人权利只能向作为债权人的委托人请求，因此委托人有义务给付受托人报酬和补偿受托人先行支付的费用。然而，信托合同除符合第三人合同的一般属性之外，还具有通常第三人合同所不具有的特殊性，即信托合同的担保财产与一般第三人合同的担保财产不同，后者的担保财产是归属于合同当事人的固有财产，而信托合同的担保财产——信托财产不属于委托人、受托人和受益人任何一方，具有独立地位。信托财产独立性是英美信托法在信托财产上进行分权与制衡结构设计的另一个效果，也是大陆法系国家和地区《信托法》的重要内容，信托关系存续期间任何人不能以信托财产作为其债务的担保或由其继承人继承，信托财产独立性和较强的隔离效力确保了信托财产在其范围内可以独立承担自身的债务。受托人享有的报酬请求权和补偿费用请求权是受托人对信托财产管理投入的劳动、精力以及先行支付费用获得的对价，基于信托财产可以独立承担债务，将受托人请求权作为信托财产的债权更加符合信托机制的本旨，受托人由此获得了信托财产债权人的地位，委托人因信托财产对受托人债务的承担而被免除了履行义务。

由信托财产对受托人请求权承担给付义务，英美法系和大陆法系信托法的规定并无不同，只有当信托财产不足以给付受托人时，其权利如何得到满足存在着不同的规定。英美法系偏重于保护受益人利益，认为信托受益人乃第三人利益合同的受益人，原则上只享有权利而不应因他人设立信托承担义务，因此规定受托人只能从信托财产中获得报酬或补偿，即使信托财产不足，除非受益人同意受托人不能向受益人行使请求权。大陆法系的日本、韩国和我国台湾地区，为鼓励信托制度的发展偏重于保护受托人利益，一般认为受托人的报酬和补偿由信托财产承担，但信托财产不足时受托人有权要求受益人给予补偿或提供担保。我国《信托法》采用委托人中心主义且我国信托多为自益信托，为维护委托人（受益人）利益做出了与英美法相同的规定。

本文认为，既然信托合同符合第三人合同属性，在规定受托人请求权对象时不宜既免除委托人作为合同当事人的义务又要求受益人承担补充责任，从而造成对第三人合同较大的突破。况且，受托人作为财产管理的专业人士有义务避免造成信托财产不足以给付其请求权的情形，发生该情形产生的风险应由受托人自己承担。因此，除另有约定外仅以信托财产为限承担对受托人债务的规定较为可取。

注释：

①F.H.Lawson，Bernard Rudden，The Law of Property，Oxford：Clarendon Press，1982，p.102.

②帕克和梅鲁斯：《现代信托法》，转引自港人协会：《香港法律18讲》，商务印书馆分馆1987年版，第85－86页。

③George G.Bogert，Goerge T.Boger，Law of Trust，St.Paul，Minn.：West Publishing Co.1973，p.373.

④主要包括信托财产非继承性、破产财团的排除性、强制执行和抵销的禁止性等规则。

⑤例如，属混合法系的斯里兰卡、苏格兰、路易斯安纳州；被称作“离岸信托天堂”的开曼群岛、格恩西岛、毛里求斯；属大陆法系的拉丁美洲诸国（包括阿根廷、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁、委内瑞拉、墨西哥、巴拿马）、欧洲诸国（包括列支敦士登、卢森堡）以及亚洲诸国和地区（包括日本、韩国、我国台湾地区）。

⑥新井诚：《财产管理制度と民法·信托法》，有斐阁1990年，第50页。

⑦四宫和夫：《信托法》（新版），有斐阁1989年，第75－76页。

⑧从历史的进程中考察英美信托法上受益人权利，经历了受益权之否认、受益权之对人权、受益权之对人和对物双重权利的演变，最终确立了受益人衡平法上的信托财产所有权。

⑨田中实、山田昭著、雨宫孝子增订：《信托法》，学阳书房1998年修订版，第44页。

⑩三渊忠彦：《信托法及信托业法》，日本评论社1928年，第24页。

⑪笔者认为信托财产的本质为目的财产，详细论述见符琪：《论信托财产的独立性》，《金融理论与实践》，2011年第12期。