论涉外民商事司法的柔性化改革

2013-08-15戴小冬

沈阳大学学报(社会科学版) 2013年5期

戴小冬

（吉首大学法学与公共管理学院，湖南吉首 416000）

科技的发展使人类迎来了全球化新纪元，原来局限于国家疆界内的民商事活动已经冲破国界而成为全球性的。随着涉外民商事活动的日益频繁和复杂，对涉外民商事法律制度的研究具有十分重要的意义。我国长期以来采取立法中心主义，法治理想追求的着重点是立法，希望制定出完美无缺的法律规则。中国国际私法学界也一直致力于对冲突法学说进行梳理和研究，对制度法进行静态分析。然而制度法的局限性及涉外民商事案件的复杂性决定了完善立法并不是解决涉外民商事案件的唯一回应。在法治前行的进程中，司法应当和立法齐头并进，寻找正确的涉外民商事司法方法，重新筑构涉外民商事司法权，对涉外民商事案件的解决至关重要。我国传统涉外民商事司法坚持司法克制、苛刻依法的做法已经不适应现代国际民商事关系的发展，涉外民商事司法需要柔性化改革。

一、涉外民商事司法柔性化的含义及意义

从逻辑学上讲，概念揭示事物的本质属性，是人们用于认识和掌握自然现象之网的纽结，是命题的基本元素。探讨涉外民商事司法柔性化问题，首先必须对涉外民商事司法柔性化概念做一个界定。涉外民商事司法柔性化是指在涉外民商事司法活动中，在坚持合法性的前提下，法官凭借自己的道德品质、法律知识，业务能力，本着公平、正义、效率等原则，合情合理地行使自由裁量权，对有关程序问题或实体问题进行灵活处理，以使涉外民商事案件得到和谐解决，实现涉外民商事司法定纷止争的根本目的。

涉外民商事司法柔性化是对传统涉外民商事司法方法的一种改革，也是对涉外民商事司法权的重新筑构。传统涉外民商事司法追求判决结果的确定性和一致性，法官自由裁量权因素较少，刚性色彩浓厚。坚持司法克制、苛刻依法，苛律判案固然能体现程序之严谨，律令之威严，但其有不能恢复实质正义之忧，使跨国社会关系进一步紧张之危。而涉外民商事司法柔性化强调司法的灵活性，法官可以对法律规则进行解释和选择；在坚持规则至上的前提下，兼顾情理和民意；尽量减少程序上的障碍等——以实现实质的正义为目标。涉外民商事司法柔性化立足涉外民商事司法实际、实质解纷的务实之举，具有一定的应然正义。

随着世界经济贸易关系的迅速发展和人员交流的急剧增加，在我国具有涉外因素的民商事案件越来越多、标的也越来越大、新的问题层出不穷。而我国涉外民商事关系的立法却非常滞后，《涉外民事关系法律适用法》作为我国第一部涉外民事关系法律适用的单行法律，虽然标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化，但其并未将散落在一系列单行法律中的法律适用规定囊括其中，所规制的内容并不完整，无论在条款数量上还是在所涉及的涉外民事领域，仍然只是关于涉外民事关系法律适用的通则性规定，只是对该领域的整体框架性立法［1］。我国民事诉讼法对涉外民事诉讼程序方面的规定也很不健全，2012年新修订的民事诉讼法取消了涉外民事诉讼中的协议管辖权条款和财产保全条款，第四编涉外民事诉讼程序的特别规定从32条规定减少到26条规定。根据涉外民商事案件的复杂性及制定法的缺陷性，笔者认为，仅从立法的层面入手已经不足以解决涉外民商事案件。古希腊、古罗马通过创设特别法庭、赋予法官以相当的自由裁量权来解决涉外民商事案件的古典法治经验告诉我们，寻找正确的涉外民商事司法方法也是解决涉外民商事案件的方法之一。我国传统涉外民商事“硬性”司法，出现涉外民商事案件的当事人对诉讼的一种排斥现象，从我国的司法实践来看，大多数涉外商事案件是通过国际商事仲裁处理的，目前，全国法院每年共受理涉外民商事案件才1万余件，产生“涉外诉讼危机”，在一定程度上妨碍了我国的法治进程。对涉外民商事司法进行柔性化改革有助于化解“涉外诉讼危机”、实现和谐司法、创建和谐社会。

二、涉外民商事司法柔性化的核心是赋予法官一定的自由裁量权

对于法官的自由裁量权问题，法学界一直存在着理论争鸣。司法克制主义认为，司法活动体现了法官对既有法律规则的严格服从，法官的工作是机械性的，仅仅负责投入法条和事实的原料，然后产出司法判决的成品，“法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置”［2］。孟德斯鸠认为“国家的法官只不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”［3］163，“因此，在立法、行政、司法三权中，“司法权在某种意义上可以说是不存在的”［3］160，司法能动主义则认为，法官不仅仅只是法律的宣示者，他们在进行审判和裁决时应当拥有自由裁量权，法官自由裁量权在实质上就是法官造法权，法律是法官的创造物。

涉外民商事司法柔性化在本质上是赋予法官相当的自由裁量权，但涉外民商事司法柔性化不同于司法克制主义和司法能动主义。涉外民商事司法柔性化既坚持规则至上原则（合法性是涉外民商事司法柔性化改革的前提），也赋予法官一定的自由裁量空间，即刚性法律、柔性操作，是司法克制与司法能动的一种调和。由于制定法的缺陷性以及涉外民商事案件的复杂性，完美无缺的涉外法律体系是不可能存在的，现存的涉外法律规范对许多问题的规定比较模糊，而对新发生的问题甚至根本没有也不可能涉及。随着国际民商事关系的深入发展，新问题层出不穷，对原有涉外法律体系不断进行着挑战与冲击。在涉外民商事司法过程中，法官并没有摆脱对必要的法律条文进行解释和适用的负担［4］，制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械，会有需要填补的空白，法律应用体系的一个沉重工作是更深入地挖掘实在法的深层含义［5］6。解决涉外民商事案件，赋予法官一定的自由裁量权也就成为必然，但法官的自由裁量权在性质上只是一种选法权，而非造法权。布莱克斯东声称法官是“活着的法律宣示者”［5］7。法官永远只是发现法律而不是创造法律。

由于涉外民商事司法柔性化本质上是赋予法官相当的自由裁量权，所以提高法官的素质是实现涉外民商事司法柔性化的关键。法官素质是指法官所具有的，与其职业特点、职业要求、职业形象相符合的素养和品质［6］。实行涉外民商事司法柔性化，法官应具有崇高的个人品质、渊博的法律知识及一定的业务能力。首先，法官应具有崇高的个人品质。法官的个人品质对涉外民商事案件的审理至关重要，埃利希说：“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”［5］6。法官应以人为本、崇尚法律、尊重道德。泰戈尔说：“只有热爱人的人才可以审判人”。法官应崇尚法律，视法律为一种信仰。法官只有崇尚法律才能具备一种捍卫正义和公平的精神。法官应尊重道德，道德往往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用。其次，法官应具有渊博的法律知识。在涉外民商事司法中，法官不仅要熟悉国内法律法规、还要懂国际法律规则，并具备深厚的法学理论知识。同时，法官适用法律不是完全机械的照搬法条，而是根据立法意图、法理原则和精神正确地解释法律，填补法律的漏洞，所以法官必须具有扎实、系统的法学理论功底。再次，法官应具备一定的业务能力。法官应具有敏锐的观察能力、绝然的判断能力、高超的司法技能和分析、解决具体问题能力及语言表达能力。

三、涉外民商事司法柔性化应兼顾司法的合法性和合理性

司法的合法性是司法程序的运行以及实体结果都应当符合法律的规定。按照德国著名公法学者哈特穆特·毛雷尔的观点，法治国家是指公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家，其标志就是所有国家权力及其行使均受法律的约束。司法机关守法具有绝对性，司法改革的路径应当规限在合法性的限度内，不能突破现行法律的规定，这是法治的基本要求［7］。最高人民法院院长肖扬2007年1月5日在第七次全国民事审判工作会议上指出：法官的自由裁量权是不可避免的，也是必要的，但法官的自由裁量权只能在法律规定范围内行使。涉外民商事司法进行柔性化改革同样要坚持合法性原则，合法性是整个涉外民商事司法过程中的基础性标准，是涉外民商事司法柔性化的前提，只有坚持司法的合法性才能保证法律的稳定性和权威性。

司法的合理性，是指司法合乎为一般公众心理所反映的、法律规范所应内在具有的规律性、公理性［8］。司法的合理性最早是由当代德国学者哈贝马斯提出的，他指出：“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。判决不仅与过去类似案例的处理相一致、与现行法律制度相符合，而且也应该在有关问题上得到合理论证，从而所有参与者都能够把它作为合理的东西而加以接受。”［9］传统司法的价值取向强调合法性而非合理性，因为司法本质上是法律适用过程，以落实立法者的意向为目标［10］。但“以法律为准绳”做出的“硬性”判决，有时候并不符合民意，即不合理，所以刚性规则需要柔性运作。

在涉外民商事司法中，由于涉外民商事关系的复杂性，成文法的规定往往滞后而不健全，这就为涉外民商事司法的合理性提供了足够的存在空间。为解决涉外民商事案件，实现国际社会的和谐发展，涉外民商事司法的合理性就显示了其重要价值。法官在涉外民商事司法过程中不仅应探寻法律规范的立法目的，还要考虑社会伦理道德、国家政策、民意舆论等因素，以使裁判不仅形式上合法而且具有实质上、程序上的合理性，这样既维护法律的稳定性和权威性，又尊重民意兼顾情理，达到刚性与柔性的契合之美。

四、判决的可接受性是涉外民商事司法柔性化的方向标

可接受性是指人们的内心世界对外在世界的某种因素或者成分的认同、认可、吸纳甚至尊崇而形成的心理状态或者倾向［11］。涉外民商事判决的可接受性是指就法院对涉外民商事案件作出的判决能否被特定判决受众所接受而言的，如果判决能够被特定判决受众所接受，该判决即具备了可接受性；如果判决不能够为特定判决受众所接受，该判决就不具备可接受性。广义上的“判决受众”是指“知悉判决并对判决接受或不接受的主体”［12］。具体而言，既包括当事人和法院系统这些“核心受众”，还包括社会公众，涉外民商事案件的判决受众还包括外国法院和外国公众［13］。笔者认为，涉外民商事判决的可接受性的“判决受众”仅指“特定判决受众”，包括外国法院、外国政府和案件双方当事人，而非所有“判决受众”。传统涉外民商事司法主要追求判决的合法性，但实践中往往出现根据本国法律作出的判决不为外国法院和当事人所接受的情况。如果判决不为外国法院所接受，就会导致判决遭致外国法院的拒绝执行，甚至引起某些国家的报复性措施。如果判决不为当事人所接受，就会出现当事人上诉或申诉，或到其他有管辖权的国家法院另行起诉。所以，为实现涉外民商事司法定纷止争的根本目的，应把判决的可接受性作为涉外民商事司法柔性化的一个方向标。

判决的可接受性作为涉外民商事司法柔性化的一个方向标，应建立在合法性的基础上，合法性是涉外民商事司法柔性化的前提条件。判决的可接受性可通过提高冲突规范的灵活性、增加民商事预审判程序、增强判决的合理性等手段和方法加以实现。冲突规范是间接调整规范，通过对冲突规范软化的处理、提高冲突规范的灵活性，使涉外民商事案件的当事人和法官在法律适用上都具有一定的选择权，从而使判决更多的是据于一种合意而形成，这样势必大大增强了涉外民商事判决的可接受性。我国2011年4月1日正式实施的《涉外民事关系法律适用法》对意思自治原则和最密切联系原则的开放性规定，正是对冲突规范软化的一种体现，提高了我国冲突规范的灵活性，有利于实现我国涉外民商事司法判决的可接受性。民事预审判程序是指在民事诉讼审前准备程序中，预审法官对证据和争点进行固定，过滤无争议的案件事实，并对案件做出一系列程序及实体方面的处理所适用的程序［14］。尽管我国法律没有明确规定民商事预审判程序，学术界讨论的也比较少，但部分基层法院已经将民事预审判程序纳入到司法过程中。将预审判程序纳入涉外民商事司法中，可以使涉外民商事案件的当事人，在裁判之前，法官经审理合议之后，知道预判结果。如果双方当事人都愿意接受预判结果，就能继续启动诉讼程序，做出正式判决。这样就大大提高了判决的可接受性。如果双方当事人不愿意接受预判结果，即可采取和解或者调解。此外，增强判决的合理性也是提高判决可接受性的一种方法。如前所述，合法性是涉外民商事司法柔性化的前提，但法官适用法律的过程并非是简单地套用法律规则，法官有权对法律规则进行解释和选择，法官在进行法律规则选择的时候，应兼顾法律规则的合理性，使涉外民商事司法合法又合理，实现价值的最大化和多元化。合法又合理的判决是当事人所能接受的理想判决。

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