期待可能性理论及其本土化借鉴的思考

刘 钰

(中国政法大学，北京 100088)

一、期待可能性的概述及其基本理论

(一)起源与发展

西方古朴法谚称:法不强人所难。通俗来说即法律不强求任何人去做根本无法做到的任何事。正如霍布斯所言:“如果一个人是由于眼前丧失的恐惧而被迫做出违法行为，或者当一个人缺乏食物或其他生活必需品，除了犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时抢劫或盗窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”[1]

期待可能性概念发端于1897年3月23日德国帝国法院对“马车绕缰案”所作出的判决。受到该判决的启发，1901年德国学者迈耶(Mayer)发表《有责行为与其种类》，主张责任要素不仅包括心理的要素，还包括非难可能性的要素，该说法首次将其提升至理论层面。1907年德国学者弗兰克(Frank)发表《责任概念之构成》，他认为人们在认定责任的本质时不是以行为人当时的心理活动为依据，而是以行为人行为之时的具体特定的客观情形作为依据，从而得出责任的本质应包含对非难可能性的考量。而他所提到的具体的特定的客观情形即“行为附随状态的正常性”应该作为第三要素与责任能力和故意、过失并列存在。1913年德国学者戈登施密特(James·Goldschmidt)发表《紧急状态为责任问题之一》，否定了弗兰克的关于“责任要素包含行为附随状态”的说法，他主张责任要素责任要素不包括“附随状态”本身，除非该“附随状态”具备违反义务性的特征，即义务规范性才是责任的构成要素。1922年佛洛依登塔尔(Berthold·Freudenthal)发表《责任与非难》，将期待可能性理论的适用范围进一步扩大，如为求生存而出于不得已的犯罪是没有责任的。他认为责任的实质是适法行为的期待可能性，而期待可能性应该包含在故意和过失的认定之中。

继历史诸家学说的发展和演变，施密特(Eberhard·Schmidt)的主张大致构建了期待可能性理论的雏形。他认为“责任是违法行为的非难可能性，是基于实施违法行为时心理过程中的缺陷。责任既不是单纯的心理的事实，也不是单纯的价值判断，而是以具有责任能力为前提的心理的事实与价值判断的关系关联。”[2]

(二)理论依据

期待可能性理论尽管是作为规范责任的核心出现在刑法理论的研究中，但并不能因此而将期待可能性与规范责任混为一谈，该理论自其产生之初就代表着一种独特的法律现象，要想研究和掌握该理论就必须深度挖掘其特有的理论根基和价值基础。

1.理论前提:相对自由意志。

所谓相对自由意志，是在僵硬的决定论的基础上，承认行为人在不受制约的情况下拥有选择适法或不适法行为的自由。之所以说相对的自由意志是期待可能性的理论前提，首先，是由于既承认行为人具有选择适法行为的自由意志，又承认行为人同样具有当受到行为时附随状况的制约而不能选择适法行为时候的不自由意志。其次，无自由即无责任，无责任则无刑罚。即自由是责任的充分条件，当行为人能够自由的选择符合其意志的行为时，法律才能够对其选择并作出的行为进行非难，反之则不能。期待可能性既然具备法律中责任的属性，那么就同样应该符合以自由意志作为其前提条件。由此可得，行为人在行为当时有行为自由时，则有责，其所为应当受到法律的非难，且自由程度越高，法律责任越大;反之，行为人在行为当时无行为自由时，则无责，不应当为其所为承担法律责任，且自由程度越低，法律责任越小。

2.理论基础:正义论

“正义”是法律基本价值和属性，刑法作为其他法律的保障法，“正义”更应是刑法所追求的首要价值要素。在刑法运行过程中，正义的精神应当贯穿始终，刑事责任领域也不例外，其认定的基本原则就是符合正义的要求。一方面，期待可能性的产生是刑法衡平正义的体现，且只有当期待可能性以衡平正义的实现作为理论基础时才能得到刑法的认同;另一方面，期待可能性是社会正义实现的体现，社会正义也为期待可能性提供了存在的土壤。在司法实践中，社会危害性是犯罪的本质，是入罪的事由，如果当行为人的行为在客观上造成了社会危害性但其行为却是在特定情形下的不得已而为之，不具备期待其作出适法行为的可能性时，则可将其视为出罪事由而不受刑法的非难，只有这样才能从根本上体现社会正义。

3.理论属性:责任论

在大陆法系三阶层的犯罪构成理论体系中，具备构成要件符合性、违法性和有责性三个层次。有责性是判断犯罪行为时三阶层理论中的第三个步骤，有责性的判断标准是针对行为人本身是否应当承担法律责任的个体的判断标准。期待可能性既然是指从行为当时的特定情况来看，具有期待行为人不为违法行为，而为适法行为的可能性，那么很明显应该将其放置在有责性即针对行为人本身进行探讨，并且从期待可能性理论自产生到发展成熟的过程来看，尽管伴随诸多争议且至今尚无定论，但各家各派在认定其属于责任论范畴方面基本能够达成一致。即期待可能性理论属于责任论的范畴之内，并且期待可能性是规范责任论的核心范畴。

4.理论价值:刑法的谦抑性

期待可能性作为刑法理论，理应符合刑法理论的固有特征，即谦抑性。刑法的谦抑性，是指刑法应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚而获得最大的社会效益并有效地预防和抗制犯罪。[3]在大陆法系的三阶层犯罪构成体系中，责任论是判断犯罪行为的第三层标准，而之前对于责任的认定主要考量责任能力、故意和过失几个因素，如今期待可能性已经作为责任论的核心范畴在判断有责性时起到关键的考量作用，可以说如果行为人不具备期待其实施适法行为的可能性，那么便可以阻却其承担刑事责任，从而能够实现对责任非难的对象和范围进行限制的目的。责任主义本身是消极责任原则，而期待可能性就成为间接制约犯罪和刑事处罚的界限、范围，也就体现了刑法谦抑调整的基本精神，符合近代人权保障的要求。

(三)判断标准

为了增加期待可能性理论适用的可操作性，应当明确该用什么标准来判断有无在行为当时的特定条件下不为违法行为，而为适法行为的可能性。关于期待可能性的判断标准，有如下三种说法:

1.行为人标准说。顾名思义，行为人标准说是以行为人为核心，围绕行为当时的特定条件和特定情形等针对特定个体去判断其是否具有期待可能性。行为人标准说以责任论或自由意志论作为理论基础，认为承担法律责任的要求就是被认定的行为在符合三阶层中构成要件该当性和违法性的同时应当具备在行为时的非难可能性，即必须考虑到行为人当时的特定情形。即我们可以认为这里的责任有无判断是实质的是具体的而非类型化的通用的，同时责任大小的判断同样应该具体到行为人个体本身。期待可能性既然作为规范责任论的核心范畴，其判断标准就应该符合责任的判断标准和责任的认定实质。

2.平均人标准说。平均人标准说与行为人标准说相反，不以行为人当时的特定情况作为判断标准，而是以通常的平均的行为人处于行为当时的情形下时是否具有为适法行为的可能性作为判断标准。此说是日本学界的通说，正如日本学者木村龟二所说:“期待可能性有无的判断，可能有行为人自身主观的见地与以社会的一般人即平均人为标准客观的见地。立于主观的见地时，各人的判断是各种各样的，根据圣贤与普通人，勇者与怯懦者等而异，刑法不是对圣贤人的规范，不区别勇者与怯懦者，是对社会的一般人的规范。在这个意义上，期待可能性的有无，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人处于行为人的立场适当行为的决意是否可能来决定是妥当的。”[4]

3.国家标准说。国家标准说是指判断期待可能性时应当以具有国家强制性的刑法以及其他相关法律法规所期待行为人在行为时事实符合其规定的行为要求作为判断标准。在刑事法律关系中，国家及代表其行使国家权利的司法机关是与犯罪人相对应的主体，国家是刑罚权的专属主体，追究行为人的刑事责任的权利归国家所有，同时国家是通过颁布和适用刑法来构建它作为期待者与被期待者之间的紧张关系的。[5]与行为人标准说和平均人标准说相比，国家标准说存在较大的缺陷，其不能反映期待可能性的实质与精髓，同时在其适用的可行性也较低，因此该说常在期待可能性理论研究中受到诟病。

二、期待可能性理论的合理借鉴与引入

(一)期待可能性理论引入的必要性

首先，在刑法理论层面，期待可能性的引入是完善我国刑法构成体系的需要。我国封闭的犯罪构成四要件体系存在诸多问题:一方面是消极构成判断的缺失，我国传统的犯罪构成四要件都是犯罪成立的积极要件，都着眼于入罪，而不关心出罪。另一方面是传统犯罪结构呈现一荣具荣，一损具损封闭性特征。这种封闭结构受到成文法的严格限制，无法体现整体法秩序的立场，同时法律的僵化和教条无法应对多变的现实情况，容易造成与现实的脱节与冲突。因此，期待可能性理论的引入不仅可以缓解犯罪体系缺乏出罪途径的尴尬局面，而且能够弥补理论与现实脱节的法律漏洞。

其次，在司法实践层面，期待可能性的引入能够在一定程度上解决复杂的司法实践中遇到的难题。在司法实践中经常出现这样的情况，即行为人的行为虽然具有客观的社会危害性，但是追究行为人的刑事责任确实不合理，而要减轻或者免除其刑事责任又没有合理合法依据，而且还可能违背罪刑法定原则，这些现象使我国刑法在面对某些特殊情况下缺乏应有的灵活性。[6]一直以来，我们都以社会危害性作为衡量犯罪行为的实质标准，但由于这种标准具有模糊性和缺乏可行性，而使得实践难题得不到很好的解决。而期待可能性理论可以解决社会危害性所引发的诸多矛盾，为免除或者减轻行为人实施某种行为承担的刑事责任提供合理的依据，同时也能够对避险过当和防卫过当时行为人为什么会被减轻或者免除刑事责任给予合理的解释。

(二)期待可能性理论引入的可行性

一方面，期待可能性理论具有的通用价值和存在的共性，可以成为我国所适用的基础。期待可能性理论虽然是大陆法系的产物，但其并非大陆法系所独有，其具有自身独立的价值。期待可能性理论是基于在特定情形下行为人所作出的特定行为进行问责的理论，植根于对人性的关怀与考量，其法律价值和哲学寓意，超越了社会发展的具体阶段和境况，无论在什么社会条件和法律体系中都有其生存的土壤，因为社会是不断变化发展的，而个案也会随之呈现不同的状况，这就需要法官根据具体情况进行价值判断和裁量。另外，我国对于期待可能性理论的引入并非原封不动的照搬，而是对其进行本土化的改造与吸收。即使期待可能性理论在我国的犯罪论体系中找不到契合点，也可以通过技术手段改改造找到契合点，即使通过改造还是找不到契合点，其对于司法实践同样具有借鉴意义和指导作用，对于司法工作人员观念的转变及具体个案的办案思路的开阔，均会起到很好的作用。[7]

另一方面，期待可能性理论一直潜移默化的影响并存在于我国现有的刑事立法和刑事司法中。虽然我国对于期待可能性理论在刑事法律中并没有明确的具体可参照适用的相关规定，但是仍然能够从我国的刑事法律条文中找到期待可能性扎根的土壤和踪迹。首先，在刑法总则中，例如关于犯罪故意和犯罪过失的规定从积极方面肯定了罪过的存在，而关于不可抗力和意外事件的规定从消极的方面否定了罪过的存在。如果深入思考便会发现，犯罪故意与犯罪过失对应行为人具有实施适法行为的期待可能性，而不可抗力和意外事件则对应行为人不具有期待其实施适法行为的可能性，不应该受到刑法的非难，是典型的出罪事由。同理，刑法总则中关于正当防卫和紧急避险的规定同样可以对应不具备期待行为人实施适法行为的可能性。其次，在刑法分则中同样能够找到符合期待可能性实质的规定。例如刑法第一百三十条第二款强令违章冒险作业罪中，被强迫违章冒险的公认不构成本罪，因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为;再如刑法第一百七十二条持有、使用假币罪，要求数额较大，是因为一般人在货币流通过程中，发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是千方百计将假币流通出去，这是一种普通的人性脆弱心理，可以说是一种人情，正是考虑到这一点，对于持有、使用少量假币的行为，刑法不认为是犯罪。[8]

(三)期待可能性理论对我国的借鉴意义

1.引入期待可能性理论既体现了西方公平正义和民主人权思想，同时也符合我国人道主义思想和以人为本的价值观。结合中国历史发展特点和根深蒂固封建制度、等级制度和宗教制度等思想，导致我国无法像西方国家一样形成成熟的民主和人权观念。尽管我国努力营造民主自由的社会环境以及完善刑事法律体系，但其如今仍然存在形式有余而内涵不足、原则有余而灵活不足的缺陷。而期待可能性理论的引入可以在一定程度上克服刑法理论的缺陷和刑法规范的僵化，实现个案正义，从而贯彻正义与民主的思想。

2.期待可能性的引入是对以人为本的社会政策的贯彻，是谦抑的刑事政策的体现。致力于建设以人为本的社会主义和谐社会是我国现阶段的基本国策，它融合了民主思想以及符合我国现阶段的基本国情。由于社会的变化以及高度复杂的分工和分配，即使对法律体系进行最周详的制度设计和最及时的法律制定与修改也难以周全所有问题;引入期待可能性可以给执法者留有一定的自由裁量权，保证公民合乎情理的行为得到法律的宽恕，使得情与理在以人为本的核心思想下形成一条纽带，赋予法律理论与实践以人道主义精神，为陷入困境的人带来最大化的司法援助。

3.期待可能性制度科学地修正和补充了我国犯罪论体系。期待可能性制度的优越性在于通过衔接规则、刑法规范和社会伦理间的关系，将犯罪行为消极要件的形态排除，使处于特殊情境下的民众避免不必要的刑罚，是行之有效的。总而言之，期待可能性制度的引入使得寻找犯罪的证据不再依赖犯罪构成，也不用依赖犯罪概念决定是否构成犯罪。

4.期待可能性制度有效地弥合了作为犯罪形式特征的刑事违法性与实质性特征的社会危害性两者之间矛盾。犯罪的特征是从刑事违法性和社会危害性二者中体现出来的，但有其本身的局限性。期待可能性的引入不仅有利于改善甚至解决这一矛盾，避免刑事违法性和社会危害性在理论上的难以兼容，而且有利于司法实践难题的解决。

(四)期待可能性本土化尝试应注意的几点问题

1.期待可能性在我国犯罪构成中的地位

关于期待可能性在犯罪构成中的体系性地位问题，在刑法理论上存在争议，主要有以下三种观点:“一是故意、过失的构成要素说，认为故意、过失是责任形式，其共同包含非难可能性的要素，欠缺期待可能性时，阻却故意、过失责任;二是第三责任要素说，认为作为客观的责任要素的期待可能性，应与作为主观的责任要素的故意、过失区分开来，即成为与之并列的积极的要素。三是阻却责任事由说，认为缺乏期待可能性是阻却责任事由，是例外妨碍犯罪成立的情况。”[9]据此来看，后两种观点将期待可能性视为责任的积极要素，而前一种观点则视为消极要素。尽管倾向上有积极与消极的不同，不过目前中国法学界迫切要解决的问题是:在引入和利用期待可能性理论的同时，应该明晰期待可能性理论在中国犯罪构成体系中的位置。我认为，尽管在大陆法系中期待可能性属于责任论的范畴，但在以犯罪客观方面、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪主体为犯罪构成四要件的中国刑法理论中，其刑事责任的概念不同于大陆法系中作为第三阶层的有责性中责任的概念，将期待可能性放入刑事责任中不符合中国的国情，而将期待可能性引入中国罪过理论中较为妥当，它可以作为刑法罪过的基本形式即故意和过失的前提条件使用。在具体适用时，期待可能性在定性上可以决定罪过的的有无，在定量上可以决定罪过的大小。

2.期待可能性在我国司法实践中的适用范围

德国刑法理论与实践层面都制定了相关规定以严格限制期待可能性理论的适用，目的就是防止在自由裁量的面前无法把握正确的尺度而使得该理论肆意的被滥用。德国刑法理论认为“在免责紧急状况的框架下有限度地执行期待可能性标准”，即只有给法官设定一条清晰的界限，使得他能够在恰当的时候考虑免责问题并使得期待可能性不会成为一条决定性的标准去使用，只有这样才不会造成对刑法责任原则的践踏。借鉴德国对待期待可能性理论的合理限制以及我国刑法理论体系和司法实践存在诸多漏洞的具体国情，在引进该理论时更应该严格限制期待可能性的适用以防止被不正当的滥用，应当制定更为详细的可行性措施。我认为，始终应当围绕的一条主线是，只有当穷尽了我国刑法条文所明文规定的出罪事由，如情节显著轻微、最高法院的核准等等，都不能使用，并且完全符合期待可能性的实质与标准，不适用将有违社会正义而确有适用必要时才能够适用，而如果已经符合我国刑法明文规定或者现有刑法条文可以合理解释时则不得适用。

三、结语

期待可能性，是指从行为当时的特定情况来看，具有期待行为人不为违法行为，而为适法行为的可能性。该理论起源于德国，是大陆法系的产物，其独立的普适价值和法理魅力值得我国借鉴与引入，该理论对于完善我国刑法构成体系、解决司法实践中的难题等方面具有重要意义。但这种借鉴应该是合理的借鉴，是找到契合点的改造和消化，同时也要注意通过规范期待可能性的种类和总结司法实践中类似案例的方式限制期待可能性理论的适用范围，防止自由裁量权权的滥用，将其功能最大化的为我国刑法所用。

[1][英]霍布斯.利维坦[M].黎思复，等，译.北京:商务印书馆，1985.

[2]马克昌.德、日刑法理论的期待可能性[J].武汉大学学报，2002(1).

[3]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社，1997.

[4][日]木村龟二.刑法总论[M].京东:有斐阁，1984.

[5]汪力，邹兵.论期待可能性理论及其合理引入[J].西南大学学报，2008(1).

[6]李海东.刑法原理入门[M].北京:法律出版社，1998.

[7]肖晚祥.期待可能性理论研究[D].上海:华东政法大学，2011.

[8]李立众，刘代华.期待可能性理论研究[J].中外法学，1999(1).

[9]马克昌.比较刑法原理—外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社，2002.