略论中国法律传统的断裂与承继

2013-08-15郭洪亮

华北水利水电大学学报(社会科学版) 2013年5期

郭洪亮

（中国社会科学院研究生院，北京 102488）

一、中国传统法律的特质

中国传统法在时间上应指清末修律以前的中国法律。有学者称传统法是在中国传统社会中自发产生、形成、发展并成熟的，其蕴含着中华民族数千年历史演进中不同时域下人们思考和解决遇到的各种实践和理论问题的法律智慧与法文化传统［1］（P5）。西方社会学家马克思·韦伯较早分析了传统法律与现代法律的历史差异性，并建构了“传统——现代”二元对立、相互排斥的社会形态转换图式。这种将传统与现代各居一端、绝对对立起来的理论模型经受不起现实实践的检验，今人对此早已展开了反思与重新审视［2］（P350）。传统与现代应该是一对相对范畴，传统法与现代法是不应当完全隔离的，两者之间更应当是一种紧密相关、唇齿相依的关系。德国历史法学派代表人物萨维尼声称，法传统和语言、风俗一样，是历史发展过程中民族精神与民族共同意识的产物，它沟通着传统法与现代法。可见，法律传统实则具有极强的生命力和延续性。任何法律的发展、创新都是以温故为基础的，现代法往往很大程度上应当孕育于传统法律之中，并且较好地承继传统法律的特质。

关于何为中国传统法律的特质，法史学界可谓“仁者见仁，智者见智”，至今尚未有统一的观点和看法。总体来说，凡提及中国传统法律特质的不过以下几点:首先是混合法（混沌法）。传统中国社会根本没有西方意义上的法概念［3］（P4），狭义上讲的传统法律是指国家制定、颁布的各种“刑”和“律”，但是这样来理解传统法律似乎过于简单化了。在社会中发生法律实效的还有各种“例”、“令”、“典”，各种政书以及世代相传的礼等，传统中国法律的渊源有皇帝颁布的法律、习惯法、道德规则和以往流传下来的行为规范（即礼）。在传统中国，礼、乐、政、刑皆可视为法（广义法概念）。这和西方实证法学家们所认为的“法即国家制定的命令”显然不同，与自然法学派眼中的法范畴也有所不同，故可以将中国传统法律称之为“混合法”。其次是伦理化。中国传统法律素重伦常，维护礼教所倡导的“三纲五常”是其重要目标。学者瞿同祖认为，中国传统社会是家族主义和阶级主义型的社会，法律是围绕以维持“亲亲”、“尊尊”、“男女有别”的礼教原则为建构来运行的。由此，瞿老提出了“法律儒家化”的命题，其实所指的就是法律伦理化。具体表现为“春秋决狱”、“亲属相隐”、“服制定罪”、“矜老恤幼”、“八议”、“十恶”等司法原则以及“德主刑辅”、“引礼入法”、“一准乎礼”和“明刑弼教”的立法精神［4］（P355）。整个传统社会呈现一种“差序格局”式结构［5］（P13），法律以个人义务本位作为立法的根基，这与近代西方以个人主义为本位强调权利和利益的法律设计有着本质上的区别。第三是和谐性。儒家讲“仁”，以“仁”治天下，追求“大同社会”、“天人合一”的和谐社会。处世“以和为贵”，做事讲求中庸之道，行为“絜矩”，注重仁义与道德对社会民众的归化，追求个人、团体、家庭、国家、社会和自然的统一与和谐。在具体法律上，法律制定要绝对符合“天理”与“人情”，规范司法审断行为，适用上奉行慎刑观，“罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经”［6］（P183）等。这与西方以暴力对抗来实现自身利益与权利的法传统有着显著的差别［7］。

以上几点略述了中国传统法律的特质，但传统法律特性远不止于此，还有如立法与司法高度集权、法律自然主义等。笔者认为这些特征在其他法系也程度大小不同地存在着，所以不能鲜明地将中国传统法律与其他法律区别出来。

二、现行中国法律与中国传统法律之断裂

根植于中国传统文化土壤里的传统法律有着自身特色的、完备成熟的法律体系，在古代很长一段时间里中国法律在世界上独领风骚，其影响超越时空领域进而影响到整个东亚地区，至隋唐时形成了中华法系。宋、明、清三代，传统法律继续发展，成熟的法制建设、有效的司法运行、因时调整的法律理论保障着国家长久的有效运转。然而，到了近代，西方法律文化的入侵强烈地冲击着古老的中国法律。作为回应，失去文化自信心的国人开始盲目地“向西方学习”，其没有在原有法制的基础上推陈出新，反而采取了全盘抛弃传统法律的举措。移植西方法律来彻底改造中国传统法律发端于清末法律改革，法制现代化也由此开启，其后续工程一直延续到当下。此处以刑法近（现）代化变革历程为例来说明传统法律与现代中国法的断裂。

庚子事变之后，清政府被迫决定接过康梁“戊戌变法”的大旗来实施政治法律改革，企图为维持自身岌岌可危的政权做最后一搏。光绪二十六年（1900年），清政府发布征集变法良策的谕旨，疆吏张之洞、刘坤一联名上奏《江楚会奏变法三折》陈述了变法修律的详细办法。在二折中确定整顿中法的大致规划，后朝廷回复批折称“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”［8］。这成为以后沈家本主持修订法律馆修改刑律的指导方针。然而，在修律的实际操作中，新刑律的修订却背离了“中体西用”的宗旨。光绪三十三年（1907年），沈家本在《修订法律馆为刑律分则草案告成缮具清单折》中明确指出:“窃维法律之损益，随乎世运之递迁。往昔律书体裁，虽专属刑事，而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间。现在兵制即改，则军律已属陆军部之专责，民商及诉讼等律，钦遵明谕特别编纂。则刑律之大凡，自应专注于刑事之一部。推诸穷通久变之理，实今昔之不宜相袭也。是编修订大旨，折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”［9］新刑律修订既要与时俱进“折衷各国大同之良规”，又要“不戾乎我国历世相沿之礼教民情”，这种说法与张之洞等人和清廷所定修律指导方针并无矛盾，但是实际操作却是另外一回事。1907年版的大清刑律草案在体例上采用德日刑法体例，分为总则、分则，立法技术上废除传统比附援引而实行罪行法定主义，刑制上抛弃封建五刑制而改成西方刑制，立法精神上废旧有家族主义而采西方国家主义等，完全移植西方刑法典，除了最终1912年刑律确定案《钦定大清刑律》后所附的暂行章程五条尚稍能够反映传统法律些许特色外，中国固有传统法特质被清除无余。

清政府覆亡之后，继之的北洋政府和南京国民政府都同样沿着清政府“模仿列强”的道路前进。北洋政府成立之初，颁行的《暂行新刑律》仅仅是对《钦定大清刑律》做一简要删改，剔除不适用于新政权的相关法条，改动部分法条、概念的表述方式［10］。南京国民政府虽在立法方面颇有成就，在1935年颁布《中华民国刑法》从而形成了以六法全书为代表的完整法律体系，但是如同北洋政府时期一样，整个法律制定同样是模仿西方法律，尤其是德日刑法，并没有摆脱清末修律路线的窠臼。

新中国成立后，宣布废除“六法全书”，通过政治手段割裂与旧有法律体制的联系。清末修律以来近四十年的法制建设顷刻间被清扫殆尽，前三十年的（1949～1978年）新政权刑法建设粗疏，除仅颁布几部单行法规外，法制建设并无多大成绩，“无法无天”的情况一直延续到文革浩劫结束和1979年新中国第一部刑法典的颁布为止。当下服务于社会主义法治建设的这版刑法典仍是西方刑法文化影响下的产物。就犯罪构成理论为例，无论是犯罪构成四要件说，还是当前炙手可热的该当性、违法性、有责性三要素说，都是完全从外国拿来的。

这种彻底移植西方法律以推动法律现代化的举动真的能够实现预期目标吗?参与清末修律以及民国法制建设的董康在其晚年对这一问题反思后，说:“自清季迄今，孜孜于修订法律逾三十年，究竟比较昔年如何?此问题非片言所能解决。欲求国家治理，务宜从《管子》‘法法’二字入手。法法，即纳民轨物之谓，不论阶级如何，胥受其统治也。此一问题，就二十四史中加以研究，更非此寸晷可能宣其底蕴。”［10］一国法律的变革是项极其复杂的工程，不是简单地移植几部外国法典就能实现法治国家建设目标的，中国百年法制建设已经为此单纯的想法付出了沉重代价。

三、中国法律现代化的得与失

中国法制现代化并不是简单地移植法律就可以完成的，但这并不是否认移植国际先进法律以资国内法制建设的价值意义。立足于传统法律来取舍西方法律才是我们所要秉持的观点。判断法制是否实现了现代化的标准不应是法律的本身，而应该是社会生活的实态，中国法制现代化所追求的目标应是个人自由满足，个体与社会权利得到充分保障，个人、集体、国家、社会以及自然间实现最大和谐相处。

回顾百年来中国法制现代化的道路，其“得”的方面:一是尽管历经劫难和曲折，中国法律最终建立起了一套完整齐备的现代法律体系［10］。这一历史成就主要集中在改革开放的三十多年内，其现代化路径主要通过移植外国法来完成。二是已建立起比较健全的法律运行机制，保障了法律的实施。纸面上的法律只有实施到现实生活中才具有生命力。西方法律文化的冲击促进了传统中国国家机器的变更，当前中国立法机关、执法机关、司法机关以及司法行政机关等法律运行机构相继建立并完善，整个法律体系得以借助这些机构发挥社会实效，参与和服务于社会发展。三是逐步建立中国现代法学理论，推动法学教育改革。传统法律文化中有律学，但与西方意义上的法学并不相同。近代以来，西方法学随着中国移植西方法律的脚步也传入中国，中国向西方学习先后经历了学习列强的“坚船利炮”、“政体法制”以至“德先生”和“赛先生”，学习逐渐进入西方文明的文化层面。西方法学和西方法律体系被“打包”引入到中国，助力了中国法律体系的发展与变革，尽管出现了很多“水土不服”、“根基薄弱”的问题，但是通过不懈努力，中国现代法学理论最终也得以建立。此外，与法律学术的研究的展开和国家法制建设人才的需求相适应，法学教育也在借鉴和参考西方法学教育模式和经验的条件下取得了长足发展。所以，中国法制现代化的“得”，这三点应当是最主要的。

回顾百年来中国法制现代化的道路，其“失”的方面是:第一，虽然中国当前已经建立起一套法律体系，而且建立了中国法学，但一个显而易见的问题摆在我们眼前——有法律，有法学，不一定有法治［11］。抑或，法制现代化也不可以一蹴而就地完成。就以民法为例来说，民法建设自清末修订的《大清民律草案》开始，“仿于德日”、“多继受外国法”［12］，民法现代化历程已逾百年，至南京国民政府的《民法典》已采用国际最先进的法律成果而设计（时至今日，台湾地区仍在使用），“西方化”或“国际化”程度不可谓不高，但国民党专制下的社会并未实现法治。这种情况也类似于当下中国法治建设，经过三十年努力，众多法律、法规、规章已经制定完备，虽已初步建成法律体系但是法治社会建设依然有很长的路要走。第二，法制现代化逻辑的背后其实是一套系统的西方文化理论在发挥作用，法律移植某种程度上意味着一方面接受西方法律文化，一方面抛弃固有的法律传统文化。近代以来，中国一次次经受西方政治、经济、军事和文化的“冲击”，中西方碰撞、对抗的结局多以失败、退让而告终，群体性意识很少将“亡国灭种”上升到文化层面（尽管有少数学者意识到这个问题，但其观点有矫枉过正之嫌）。以往法律移植与法学研究盲目地推崇西法而轻视或贬低中国传统法，造成了对中国传统法律巨大的生疏、隔阂甚至误解。中国法制经验和理性很少或没有参与中国法制建设的研究，以至强势外来法律文化很大程度上消解了中国法律发展的主体性和自觉性。这是一个严重也很严肃的问题。

四、中国传统法律承继之再思考

传统多指“对现时的行为和实践起影响或支配作用的过去的习惯和习俗”［13］，其具有时间上的连续性。而法律传统则由此体现着“从过去沿袭、传承到现在并依然发挥作用的某种法律精神与文化”［14］，法律传统的客观存在与客观作用是不能被人为地随意摒弃的。“尽管传统法制与现代法制的价值取向是截然分别，但是作为一个历史延续的过程来说，古老的法律传统并未因其是历史上的东西而发生断裂，它在或大或小的程序上以某种新的形式获得延续与传承，进而在一个新的法律系统中发挥新的功用。现代法制的建构在一定意义上不可避免地向传统回归（尽管不同形式的回归性质有所不同），从而进一步加强传统。”［2］（P350）传统法律与现代法制存在某种逻辑上的联系，当前简单地移植西方法律则会切断这种逻辑上的联系，《企业破产法》的制定与实施即是最好的例证。在市场经济尚未成熟且西方的企业制度还未建立的情况下，脱离社会实际与经济运行环境的实际突兀地制定该法律，非但未能起到好的法律效果反而造成不必要的法制资源浪费。回顾西方法治社会建设历史，西方对待传统持有一种理性批判的态度，既肯定其合理成分又有在原有基础上的突破创新。倘若没有古希腊、古罗马法律缔造的传统，近现代西方法律发展将无从谈起，西方对法律传统有着清醒的认识。

历经数千年的中国传统法律记述着历代王朝的法律规章与理论实践，是中华民族智慧和理性的结晶，其中所蕴含的大量理性资源对当下的法治建设具有重要价值。就内容而言，重民慎刑的司法观念、以预防主义为主的死刑观、“齐之以德”的道德教化态度、民间与官方调解相结合的纠纷解决机制、援法定罪的司法者司法责任、情理法兼容的裁判规范、矜老恤幼的法律关怀、“刑期于无刑”的刑罚目标等传统法律的优秀因素都是今天法治建设应当借鉴的;就精神而言，关注伦理亲情，讲求仁恕大道，构建以“仁”、“爱”为核心的人本主义理念和合乎人情的法律哲学，“己欲立而立人，己欲达而达人，己所不欲，勿施于人”的破除（西方式）个人主义本位的法律理念，所有这些法律传统都最终有利于法治社会的建设。对于消除人与人、人与社会、人与自然之间紧张对立的关系，以法律理性（德性）来推进和谐社会关系建设具有重要的现实意义。

［1］马小红．礼与法:历史的连接［M］．北京:北京大学出版社，2004．

［2］公丕祥．法制现代化的理论逻辑［M］．北京:中国政法大学出版社，1999．

［3］苏亦工．明清律典与条例［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．

［4］瞿同祖．中国法律与中国社会［M］．北京:中华书局，2003．

［5］费孝通．乡土中国［M］．北京:人民出版社，2008．

［6］王世舜，王翠叶．尚书·吕刑［M］．北京:中华书局，2012．

［7］苏亦工．仁、爱与权利:兼说费孝通先生暮年的“文化自觉”［J］．中外法学，2013，（1）．

［8］怀效锋．清末法制变革史料（下册）［C］．北京:中国政法大学，2010．

［9］黄源盛．晚清民国刑法史料辑注［C］．台北:元照出版有限公司，2010．

［10］董康．中国修订法律之经过［A］．何勤华．董康法学文集［C］．北京:中国政法大学，2005．

［11］白建军．法律、法学与法治［J］．法学研究，2013，（1）．

［12］谢振民．中华民国立法史［M］．南京:正中书局，1937．