民事送达制度若干问题探讨

张 艳

(北京工商大学法学院，北京 100037)

民事诉讼中的送达，是指法院依照法定方式和程序，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参加人的行为［1］。我国原民事诉讼法对送达制度作了专门规定，新修订的民事诉讼法在此基础上还增加规定了电子送达方式，最高人民法院近年来也制定了相关司法解释①除最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》外，2004年，最高人民法院下发了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》。。但客观地说，随着案件数量增多及人口流动加快，送达的及时性、有效性对审判效率的影响越来越大，送达事务挤占了基层法院约40%的审判资源［2］，送达已经成为妨碍民事诉讼程序正常进行，制约审判效率，影响当事人权利实现的难题。纵观各国民事诉讼法，无不对送达制度加以明定，尽管各国的规定不同，但值得借鉴之处却是显而易见的。本文在比较两大法系送达制度的基础上，结合我国新修订的民事诉讼法和审判实践，对如何完善我国的民事送达制度发表些浅见。

一、民事送达制度基本问题研讨

按照民事诉讼法学理论和美国、德国、日本等国民事诉讼法的规定，民事送达制度由送达原则、送达主体、送达方式、送达的法律效力等内容构成。

(一)送达原则

送达原则又称送达主义，是指民事诉讼法在送达问题上所持的依据。纵观各国民事诉讼法，关于送达原则的规定，有当事人送达和法院职权送达两种。

当事人送达是指本于当事人的意思而为的送达。英美法系国家以当事人送达为原则，以职权送达为例外。例如，《美国联邦民事诉讼规则》第4条第3款第(1)项规定，传唤状和起诉状副本应当由原告在提交起诉状后120日内向被告送达②例外的，当事人不能送达其他令状和《联邦民事诉讼规则》第45条规定的传票。。而依照同法第4条第3款的规定:根据原告的请求，法院可以指定法院的执行官、副执行官或指定的其他官员送达。这表明，在美国，注重发挥当事人的作用，只有原告申请，法院才依职权送达。

法院职权送达是指法院依职权送达，而不考虑当事人的意思。大陆法系国家在送达问题上坚持职权送达主义，例如，《德国民事诉讼法》第270条规定:“如果没有其他规定，送达依职权为之。”［3］《日本民事诉讼法》第98条第1项规定:送达，除另有规定外，依职权进行。日本学者也认为，送达即属审判权的行使，是法院一种独立的诉讼行为，这也是送达之所以能产生一定的诉讼法上的强制性效果的原因［4］。

我国民事诉讼法虽然没有规定送达原则，但实务界主张我国实行的是法院职权送达原则，学者也认为，送达是人民法院依照法定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的诉讼行为［5］。它既是人民法院的职权，也是人民法院的义务。诉讼参与人之间、人民法院之间递交或传送诉讼文书的行为，不属于送达，不能适用民事诉讼法关于送达的规定［6］。

送达原则的意义在于:送达原则决定送达主体，送达主体直接决定送达的效力，因为只有发生在送达主体之间的送达方发生法律规定的送达效力。例如，我国实行的是职权送达原则，送达的主体只能是法院，那么，当事人之间互送诉讼文书则不发生送达的效力，当事人向法院递交诉讼文书如起诉状、答辩状也不能称之为送达。

(二)送达主体

送达主体，也称送达人，专指有权送达诉讼文书的机关或个人。对送达采取的原则不同，送达主体自然不同，英美法系国家，送达原则以当事人主义为主，法院职权主义为辅，因此，送达主体就包括当事人和法院①美国联邦地区法院民事诉讼规则第4条第3款第1项规定:传唤状应同诉状副本一起送达被告，原告应在本条第13款规定的期限内送达传唤状和诉状，应当有效地向被告提供必要的传唤状和诉状副本。该条第2项规定:送达可以由年满十八岁的非当事人来完成。根据原告的请求，法院可以指名美国联邦法院的执行官、副执行官，或者其他经特别委任的人和官员送达。。而在大陆法系国家，由于实行法院职权送达主义，送达的主体只能是法院②在德国，起诉状、上诉状、上诉理由状、判决书等诉讼文书，原则上由法院依职权送达。法院依职权送达的送达人是法院的书记科，具体方法是由法院书记科将应送达的书状认证后面交官方机构，或者交付具有受领通知书资格的人或者机构，或者以附有回执的挂号信寄交受送人。书记科也可以委托邮局或者法院庭丁(即法警)送达。受送达人被监禁的，书记科应当将书状交司法执行机构的官员。。

送达主体有两层内涵:一是法定职权主体，在实行职权主义的大陆法系国家，法定的职权主体只能是法院。在实行当事人主义的英美法系国家，法定职权主体是当事人，特定情况下是法院。二是具体送达行为主体，即从事送达行为的人。在实行职权主义的大陆法系国家，具体送达行为主体是指法院的书记官或执行员，以及邮寄送达时的邮政机关③《日本民事诉讼法》第99条规定:送达，除另有规定外，由邮政或执行官进行。在邮政送达的情况下，以从事邮政业务的人为实施送达的公务员。。而在实行当事人主义的英美法系国家，具体送达行为主体与法定职权主体是重合的，都可以由当事人担任。但在特殊情况下，法院作为法定职权主体时，执行官或副执行官便成为具体送达行为主体。

我国民事诉讼法并未规定具体送达行为主体，实践中，有的法院由承办案件的法官送达;有的法院根据《人民法院组织法》“各级人民法院设书记员，担任审判庭的记录工作并办理有关审判的其他事项”的规定，将送达作为“审判工作的其他事项”由书记员实行;有的法院将送达统一归法警实行。最高人民法院2004年9月颁布了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，该司法解释第2条规定:以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力，据此，投递员也是具体的民事送达行为主体。

(三)送达方式

1．大陆法系国家(地区)的送达。

德、日等国的送达方式大致相同，有直接送达、间接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、公告送达。

(1)直接送达。

又称本人送达、交付送达，系将应送达之文书，直接送达于应受送达人本人之谓［7］。两大法系各国法律均规定了此种送达方式。

(2)间接送达。

又称补充送达。是指在送达场所没有见到受送达人时，送达人可将文书交付具有相当辨别能力的人［8］。适用间接送达必须符合以下条件:

①必须未能会晤应受送达人;

②收受文书的人须是应受送达人的同居人或受雇人。

同居人是指与应受送达人居于一处共同生活的人。按照台湾实务界的解释，同居人的认定，并不要求其与应受送达人有亲属关系或须以永久共同生活为目的而共居一家。只要居在一处共同生活，稍有继续性即可。所谓受雇人也以其与应受送达人之雇佣关系，有相当继续性为必要。是否为同居人或受雇人，应以送达人于送达时依通常情形能够辨认为限。

如果收受送达的人并非其同居人或受雇人，但其已将文书交付应受送达人，则应以其实际收受文书之时，为其送达效力发生之时。

③同居人或受雇人须有辨别事理的能力。

所谓有辨别事理的能力，就是指其应当是完全民事行为能力人，能够理解收受法律文书的法律后果。

④同居人或受雇人并非是对方当事人。

(3)留置送达。

留置送达是指受送达人拒收文书，而将文书留置送达场所。两大法系的法律均规定了留置送达，但受送达人拒收是否需有正当理由，不同国家和地区的规定不同。德国、日本和我国台湾地区要求以此项送达方法送达，必须是应受送达人拒绝受领文书且没有法律上的理由。所谓应受送达人拒绝受领，包括其指定的送达代收人及同居人、受雇人拒绝受领。所谓无法律上理由拒绝受领，仅指本文书的送达程序无拒绝受领的法律上理由，至于有无其他程序上理由，则非所问。例如，某人不是应受送达人的同居人，而向其送达，则属于送达程序上的法律理由，如拒绝受领，即不得留置送达。我国民事诉讼法第86条仅要求在送达回证上记明拒收事由，而没有要求必须具备法律上的拒收事由。

(4)邮寄送达。

如果不能由送达人员亲自进行送达，法院书记官可将文书用挂号邮寄方式送达。在日本，不管邮件是否到达对方手中，只要将文书交邮局邮寄，便完成送达。

(5)委托送达。

关于委托送达，大陆法系国家(地区)规定并不一致。在日本，根据《民事诉讼法》第108条的规定，在外国进行送达时，审判长委托该国管辖官厅或驻该国的日本大使、公使或领事进行送达。在我国台湾，委托送达被称为嘱托送达，是指嘱托其他机关代为送达。按照我国台湾地区民事诉讼法，嘱托送达分为三种:一是于管辖区域外的送达，法院相互之间委托;二是对治外法权人的送达，委托“外交部”送达;三是于外国为送达，应嘱托该国管辖机关和驻在该国之“中华民国使领馆或其他机构、团体”送达。

(6)公告送达。

公告送达是指将应送达的文书依照一定的程序公示后，经过一定期间，与实际交付应受送达人本人有同一效力的送达。公告送达就其性质言之，乃属于法律上视为已经送达，并非真实送达。正是由于公告送达非为真实送达，因此，各国或地区均规定了公告送达的程序。例如，在日本，公告送达的条件是:①当事人的住址、居所或其他送达场所不详;②不能通过邮寄送达;③外国送达时，不能委托该国管辖官厅、驻该国日本大使、公使、领事或者委托后无效果时;④委托外国管辖官厅半年之后仍无证明送达的回证寄回等。我国台湾地区规定的公告送达要件因公告送达是依当事人申请提起还是由法院依职权为公告送达而不同:第一，当事人申请法院公告送达的条件是:①应受送达人的处所不明，不能以其他方式送达。送达处所不明，并非由申请人主观认为不明即可，申请人须举证证明送达处所不明，如果申请人明知应受送达人的处所故意宣称不明而获得了公告送达并获得了判决，应受送达人得以此为理由申请再审。②如果应受送达人是有治外法权的人，其拒绝在其住居所或事务所接受送达，委托“外交部”也不能送达，可适用公告送达。③对外国送达，无法适用委托送达的。法院依职权公告送达的条件是:①原告或曾受送达的被告变更其送达的处所，但未通知法院，以至于应受送达的处所不明，受诉法院可以依职权公告送达;②当事人依照民事诉讼法第149条的规定第一次公告送达后，对于同一当事人再次送达的，只要符合公告送达的条件，无须当事人再次申请，法院可以依职权公告送达①台湾民事诉讼法第149条是关于当事人申请公告送达条件的规定。。

关于公告送达发生效力的时间，日本规定自开始公示之日起经过两周即产生效力，但应向外国进行的送达，采取委托送达不能送达或认为以此不能送达而采取公告送达的，则在开始告示之日的第二天即产生效力。在台湾，自粘贴或登报公告之日起经过20日发生效力。对外国的送达，不能采用委托送达而采用公告送达的，自公告之日起60日发生效力。法院依职权的公告送达，自粘贴牌示处之翌日起发生效力。

2．英美法系国家的送达。

在英美法系国家，起诉文书要按有关民事诉讼规则规定的方式由私人直接送达，送达起诉状和传票的方式针对不同的对象是有区别的。

(1)自然人。

在美国，对自然人的送达有以下方式:一是亲自交付;二是在自然人的常住地把文书留给一个适当年龄并且有辨别力的人。

在加拿大的安大略省，如果一个人不住在安大略省但在该省有业务，则通过留给在安大略省为该人经营业务的任何人一份文件的副本即可实现私人送达。

(2)法人。

在美国，对法人的送达，一是通过亲自将起诉状和传票交给公司的高级职员或高级管理人员，如公司的官员或董事;二是通过将起诉状和传票交给公司的代理人的方式送达，因为大多数州的法律规定在本州成立公司必须指定一个当地代理人，对该当地代理人的送达就视为对公司的送达。

在加拿大，对公司的送达，诉讼文书不必送达到公司的总部，只要送达到公司开展业务的任何地方即可。

(3)对合伙的送达。

在加拿大，对合伙的送达是通过给任何一个合伙人，或留给几个合伙人或在合伙主营业地表现为主管或经营该业务的人一份文件的复本予以实现。此规则同样适用于个人独资企业。

以上是私人直接送达，在英美国家，除了私人直接送达外，法规或法院允许采用私人送达以外的其他送达方式——替代送达。

在加拿大，如果律师签署接受了起诉文件或文件的复本，并注明了接受的日期，则由该律师接受的送达对其当事人来说就是一个有效的私人送达。邮寄送达的方式是以将文件复本及按有关规定形式做成的收件卡一同寄至最后得知的被送达人地址的方式完成。但是只有在得到由接收人签字的收件卡或邮局收据回执后，此种送达方为有效。寄送人收到该回执的日期即为送达的生效日期。由于某种原因无法实施私人送达情况下，也可在被告居住地进行送达，即将一个装有起诉文件复本的签字蜡封的信封留给被告住所地的任何成人家属并在当天或第二天邮寄文件的另一份复本给被送达人。这样方式的送达在文件被寄出后的第五天生效。

在加拿大的安大略省，当被送达人是公司时，如果无法在依公司法规登记的最后地址找到公司的总部或其主营业地，可以通过向公司的该地址邮寄一份起诉文件复本来实现送达(或邮寄给其在安大略省的律师)。

此外，英国民事诉讼规则规定了通过传真和电子传唤方式的送达。

(四)送达的效力

送达发生以下效力:

1．起诉状副本的送达，有促使被告提出答辩状的效力。

2．通知书的送达，有使受通知人于期日到场的效果，当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭的，则应承受缺席判决的后果。

3．裁判文书的送达，发生不变期间起算的效力。

二、我国民事送达方式存在的问题与立法完善

如前所述，作为一项诉讼制度，民事送达由送达原则、送达主体、送达方式、送达的法律效力等内容构成。其中，对送达制度产生重大影响的是送达方式，因为不按照法定方式送达，不产生送达的法律效果。2012年，我国立法机关对民事诉讼法进行了修改，关于送达制度的修改全部集中在送达方式上，一是增加规定了电子送达方式，使我国的民事送达方式增加到七种并将其延伸适用到涉外送达，二是对留置送达方式作了修改，增加了留置送达的灵活性和拒绝见证情况下留置送达的处理，三是明确了强制性教育机构的转交送达义务，四是缩短了涉外案件邮寄送达和公告送达视为送达的时间。虽然做了上述修改，但送达方式在具体适用中存在的一些问题并没有触及，新民事诉讼法实施后，这些问题依然存在，应当予以完善。

(一)直接送达

直接送达的优点是安全可靠、用时较短，是送达的首要选择，只有直接送达有困难时，才能采取其他的送达方式［9］。其缺点是必须向本人送达，如果本人不在，则不能适用这种送达方式，缩小了直接送达的适用范围。在我国，直接送达分为向自然人的直接送达和向法人、其他组织的直接送达①参见2012年《民事诉讼法》第85条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第81条。。其有三个特点:第一，关于向自然人的直接送达，民事诉讼法规定应受送达人不在时，向其同住成年家属的送达也属于直接送达。但同住成年家属的范围是什么，立法及司法解释均未规定。而就社会习惯而言，成年家属的范围不易确定，实践中常发生成年家属与成年亲属不易区分发生误送达的现象。第二，关于向法人或其他组织的直接送达，民事诉讼法第85条规定法人的法定代表人、其他组织的负责人或者该法人、组织负责收件的人有权接受诉讼文书。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《意见》)第81条将“负责收件的人”明确为“法人、其他组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人。”这意味着:在我国，向法人或其他组织的高级管理人员、董事等送达法律文书，不属于向法人、其他组织的送达。而事实上，高级管理人员、董事属于法人的管理层人员，其地位远高于办公室、值班室、收发室的一般人员，将其排斥在外，合理性值得探讨。第三，向受送达人的诉讼代理人、受送达人指定的代收人送达，也属于直接送达②但调解书的送达，不得向诉讼代理人为之。。

在国外，直接送达仅限于向受送达人本人送达，向其同住人或受雇人、诉讼代理人、指定代收人的送达均属于间接送达。我国民事诉讼法则将国外规定的间接送达均作直接送达规定。笔者认为，我国民事诉讼法的这种处理，并没有影响送达效力，经过审判实践证明也是行之有效的，但立法应当对实践中广有争议的“向成年家属的送达”规定相应的条件。具体言之，向“成年家属”的送达应当符合以下条件:

1．必须未能见到应受送达人。

按照我国台湾学者的观点，只须送达是不获会晤应受送达人，至不获会晤之原因如何，在所不问［10］。如果已经会晤了应受送达人，而其无正当理由拒绝收受，则属于留置送达，不能因本人拒绝收受，即送达文书于其同居人或受雇人。至于未能会晤的处所，限于应受送达人的住居所、事务所、营业所。

2．收受文书的人须是应受送达人的成年家属。

成年家属应当包括与应受送达人具有血缘或者姻亲关系的十八周岁以上的自然人，并且必须与应受送达人居于一处共同生活。同居成年家属的认定，并不要求其与应受送达人以永久共同生活为目的而共居一家，只要居在一处共同生活，稍有继续性即可。是否为同居成年家属，应以送达人于送达时依通常情形能够辨认为限。

值得注意的是，如果收受送达的人并非其同居成年家属，但其已将文书交付应受送达人，则应以其实际收受文书之时，为其送达效力发生之时。

3．同居成年家属须有辨别事理的能力。

所谓有辨别事理的能力，就是指其应当是完全民事行为能力人，能够理解收受法律文书的法律后果。按照民法通则第11条“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”的规定，向视为完全民事行为能力人的成年家属送达法律文书，也应发生直接送达的法律后果。

4．同居成年家属并非是对方当事人。

民事纠纷的产生，是源于当事人双方对同一民事权利或民事权益有不同的看法或主张，因此，民事纠纷，均是利益上的冲突。利益上的冲突决定了当事人双方在民事诉讼中的对立地位，即使是同居成年家属，一旦成讼，双方也因具有利害关系而处于对立的地位，在诸如婚姻、继承、赡养、家庭财产分割、相邻关系等案件中，由一方代为转交法律文书，常因毁损、隐匿法律文书而不生送达的后果，因此，法律应当限制互为对方当事人的同居成年家属间的送达。

(二)留置送达

关于留置送达，我国与国外的不同之处在于:

首先，在我国，只要应受送达人本人或其同住成年家属拒绝接受法律文书，法院即可留置送达，而不论其理由为何。国外如德国、日本则要求以此项送达方法送达，必须是应受送达人拒绝受领文书并且没有法律上的理由。所谓应受送达人拒绝受领，包括其指定的送达代收人及同居人、受雇人拒绝受领。所谓无法律上理由拒绝受领，仅指本文书的送达程序无拒绝受领的法律上理由，至于有无其他程序上理由，则非所问。例如，某人不是应受送达人的同居人，而向其送达，则属于送达程序上的法律理由，如拒绝受领，即不得留置送达。我国民事诉讼法第86条仅要求在送达回证上记明拒收事由，而没有要求必须具备法律上的拒收事由。比较而言，国外的规定更具理性，因为，送达文书常发生法律效力，如果不顾及受送达人及其同住人的拒收理由，会损害其合法权利。例如，某法院向一离婚案件的被告送达时，被告不在家，法院令其同住成年女儿收受开庭传票，其女儿以其母已不在家多日而自己将于近日赴美留学为由拒收传票，法院将传票留置于被告之家。被告未按期到庭，法院缺席判决后，被告持传票找到法院，声称其刚从外地返回，遂以法院送达不合法为由要求改判。本案送达，就法律规定而言并无错误，但因法院未考虑拒收理由，导致案件处理失当，不能不说法律不考虑拒收理由存有漏洞。其次，关于留置送达的见证程序。原民事诉讼法第79条规定:留置送达，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。但此条规定在审判实践中几乎行不通，因为不论是基层组织还是单位代表，他们并无法定的见证义务，根本不愿意做见证，致使送达人无法邀请到见证人。而且，基层组织的概念模糊，极易引起歧义。对此，《意见》考虑到这一点，对法律的上述规定作了变通，即:受送达人拒收法律文书，有关基层组织或所在单位代表及其他见证人不愿意在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。《意见》的这一规定，是要求采取留置送达方式时还是要有见证人在场，只是不再要求其必须在送达回证上签字或盖章。这一规定，实际上修改了民事诉讼法的规定，但实践中留置送达的通行做法是，送达人在送达回证上记明拒收情况，将文书留置受送达人住所即完成，送达人不再邀请见证人见证送达过程。实践中的做法违反了法律和司法解释的规定，但却与国外的规定相吻合。或许是意识到2007年民事诉讼法和《意见》规定的留置送达条件过于苛刻，新民事诉讼法对留置送达做了两处修改。一是将邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证送达由“应当”改为“可以”，邀请代表到场见证不再是法定必经程序，是否邀请代表到场见证，由送达法官灵活掌握;二是增加规定了拍照、录像等见证方式。法官“把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”。新民事诉讼法虽然放宽了留置送达的适用条件，但没有对应受送达人拒绝受领法律文书的法律理由作出规定，不能不说是一个遗憾。

(三)委托送达

按照民事诉讼法的规定，我国的委托送达仅发生在法院之间。

委托送达虽然是一种送达方式，但实践中效果并不明显，主要是因为受委托的法院不及时办结送达事项，或者办结了不及时返回送达回证，致使委托法院无法知悉送达情况，无法安排开庭谈话等事项，导致委托送达的适用范围极其有限。久而久之，委托送达成了一种理论上的送达方式，实践中很少采用。鉴于委托送达中存在的受托法院不积极完成受托事项的情况，立法应增加委托送达的程序性规定，包括:(1)完成委托送达事项，是受托法院的法定义务，受托法院必须完成;(2)委托法院必须指定送达完成的最后截止日期，受托法院必须在委托法院指定的送达最后截止日期前完成送达事项，并保证在委托法院指定的最后截止日期前将送达回证返还委托法院;情况紧急或来不及返回送达回证的，可以采用传真或电话告知委托法院送达事项已完成;(3)送达事项不明确或无法送达的，受托法院应将不能完成的情况告知委托法院或要求委托法院提供新的地址或明确有关事项。

(四)邮寄送达

邮寄送达是通过邮局以挂号信的形式将法律文书邮寄给受送达人。按照法律规定，在直接送达有困难时，法院可以将文书用邮寄的方式送达。邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。由于法律未明确邮政机关和邮递员在送达中的权利、义务，邮政机关仅将法律文书的送达等同于一般挂号信件的送达，经常发生送达回证或挂号回执返回迟延的问题;有的邮递员不知道送达的法律后果，当受送达人不在时让其邻居代收法律文书，并在回执上签字便视为送达并将回执返回，致使法院不得不再次送达。

为了解决上述问题，最高人民法院2004年颁布了《关于以法院专递的方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》(以下简称《规定》)，《规定》一方面修正、完善了民事诉讼法邮寄送达的未尽之处，确定了“法院专递方式邮寄送达”这种新的邮寄送达方式，部分取代了挂号信邮寄送达，另一方面确认了邮政机构的送达行为主体地位，但该规定在适用中也发生了问题:《规定》要求法院专递方式邮寄送达的适用条件是“人民法院直接送达诉讼文书有困难”，但如何界定“直接送达诉讼文书有困难”?《规定》未予明确，审判实践中颇有争议。如果将其理解为法院直接送达不能后的一种再送达方式，那么，依据民事诉讼法的规定，直接送达不能，完全可以公告送达，没有必要、也没有法律依据再由邮政机构送达一次。如果不做出这样的限制，法院专递方式邮寄送达就成为一种直接送达。从该《规定》第2条和其他规定看，该司法解释的初衷，是将法院专递方式邮寄送达作为直接送达的一种，而不是民事诉讼法意义上的邮寄送达，但这又会导致承认邮政机构的送达行为主体地位，而现行民事诉讼法恰恰没有明确送达行为主体。从我国法院目前民事案件受理数量猛增和目前送达影响审判效率的实际出发，扩大民事送达行为主体是一种趋势，立法应当以职权主义为原则、以当事人主义为例外，适当扩大民事送达行为主体的范围，丰富送达方式，以解决《规定》中反映出的问题。

(五)转交送达

严格说来，国外并未规定转交送达。在我国，转交送达适用于受送达人是军人、被监禁之人、被采取强制措施之人的情形。值得探讨的问题是，在新形势下，其适用范围能否拓宽?例如，香港、澳门回归后，我国许多企业在香港、澳门设立了办事处或分支机构，派驻了人员，如果这些人员在内地发生纠纷，向其送达时，虽然可以通过港澳地区法院向其送达，但耗时较长。能否扩大转交送达的适用范围，规定这些工作人员在内地的总部或总公司负有接受送达的义务，送达人向其送达，其负责转交?同样，许多中国公司在国外设立了分公司或办事处，派驻了工作人员，如果直接向他们送达，不仅耗时长，而且不经济，而公司总部经常有人员来往于分公司、总公司之间，如果允许适用转交送达，公司总部接受送达后，委托有关人员将文书送达国外，不仅省时省力，而且经济。基于以上考虑，建议立法扩大转交送达的适用范围，对大陆人员在港澳或国外工作的，可以由其在大陆境内的上级机关或外交部门转交送达的文书。

(六)公告送达

公告送达是指将应送达的文书依照一定的程序公示后，经过一定期间，与实际交付应受送达人本人有同一效力的送达。公告送达就其性质言之，乃属于法律上视为已经送达，并非真实送达。正是由于公告送达非为真实送达，因此，各国或地区均规定了公告送达的程序①例如，在日本，公告送达的条件是:①当事人的住址、居所或其他送达场所不详;②不能通过邮寄送达;③外国送达时，不能委托该国管辖官厅、驻该国日本大使、公使、领事或者委托后无效果时;④委托外国管辖官厅半年之后仍无证明送达的回证寄回等。我国台湾地区规定的公告送达要件因公告送达是依当事人申请提起还是由法院依职权为公告送达而不同:第一，当事人申请法院公告送达的条件是:①应受送达人的处所不明，不能以其他方式送达。送达处所不明，并非由申请人主观认为不明即可，申请人须举证证明送达处所不明，如果申请人明知应受送达人的处所故意宣称不明而获得了公告送达并获得了判决，应受送达人得以此为理由申请再审。②如果应受送达人是有治外法权的人，其拒绝在其住居所或事务所接受送达，委托“外交部”也不能送达，可适用公告送达。③对外国送达，无法适用委托送达的。法院依职权公告送达的条件是:①原告或曾受送达的被告变更其送达的处所，但未通知法院，以至于应受送达的处所不明，受诉法院可以依职权公告送达;②当事人依照民事诉讼法第149条的规定第一次公告送达后，对于同一当事人再次送达的，只要符合公告送达的条件，无须当事人再次申请，法院可以依职权公告送达。。

我国民事诉讼法规定公告送达的适用情形有二:其一，受送达人下落不明;其二，适用其他送达方法无法送达。具体适用中存在的问题是:第一，对下落不明的把握不一。何谓下落不明，民事诉讼法没有规定，实践中一般是按照民法通则关于宣告失踪制度中有关下落不明的标准把握，但问题是，下落不明是否有时间的限制?有的法院认为，受送达人下落不明必须达到一定的时间(如离开住所无音信一年以上)方可考虑公告送达;有的法院认为是否下落不明，无须向宣告失踪那样必须经过一定时期，只要当地居委会或户籍机关出具证明、证明其下落不明即可。第二，对“适用其他方法无法送达”的理解不一致。有的法院认为，只要采用直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送达诸多方式中的一种未能送达法律文书，即可以公告送达;有的法院则认为，公告送达就其性质属于视为送达，或曰拟制送达，由于送达具有法律效力，为了慎重起见，法律才规定了公告送达的前置程序，即只有当直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送达方式逐一采用未能送达时，方能适用公告送达。而将上述送达方式逐一采用，其结果，必然造成送达时间的无限延长，如果采取上述送达方式送达失败再公告送达，送达期间都要超过案件审理期限。第三，送达的期限过长。不论是送达起诉书、开庭传票，还是送达判决书，公告期均为六十日，而民事一审普通程序的案件的审理期限才六个月，民事上诉审案件的审理期限才三个月，尽管按照最高人民法院的司法解释，公告期限不计入审限，但过长的公告期限对提高诉讼效率、及时保护当事人的合法利益都是不利的。针对上述问题，建议借鉴外国规定，规定公告送达的适用条件:①当事人的住所、居所等地址不详，当事人的下落不明。而且要明确规定:下落不明仅需由当地居委会或户籍单位开具的证明证明即可。②已经证明不能通过其他送达方式之一送达。不要求必须穷尽全部送达方式后方使用公告送达。要缩短公告期，公告期限定为15天为宜。同时规定应受送达人重新出现后已审结案件的补救程序，即:受送达人有正当理由(如应受送达人提交了新的证据)的，法院应提起再审。

(七)电子送达

当今世界已步入信息网络社会，计算机、网络等电子传媒已经成为新型的通讯工具并日益根植于社会公众之间，这些通讯工具被广泛运用于日常交往和商务活动之中，不仅受众面广而且传输快、效率高、成本低。一些国家如英国，已经采用传真和电子传唤方式进行民事送达。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》及最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》中明确规定:“人民法院可以采用电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式向受送达人送达。”修改后的民事诉讼法第87条增加规定了电子送达的方式:经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

按照民事诉讼法的规定，采用电子送达方式必须符合以下条件:

1．必须经过受送达人同意。

这是电子送达方式适用的前置程序。与直接送达、公告送达等六种送达方式不同，电子送达属于受送达人选择适用的方式，而非法定强制适用方式，如果受送达人不同意，则不得以电子方式送达。在新民事诉讼法规定电子送达方式前，一些法院已经探索了电子送达方式，在取得受送达人同意方面，实践中的做法是:在应受送达人自愿签署了《电子送达确认书》后，法院才通过司法文书电子送达系统向其送达诉讼文书。确认书一般都对电子送达的法律效力和风险进行明示，如:一旦选择电子送达，案件涉及的诉讼文书将以电子送达的方式向您发送，法律效力与其他送达方式完全相同等。有的法院在此基础上，还在电子送达系统中增加提示信息，例如当事人登录系统后，在阅读文书前，系统自动弹出对话框进行再次提示。当事人下载文书成功后，系统服务器会自动发送短信给当事人告知文书送达成功，并第三次明确法律后果。

2．电子送达的方式包括传真、电子邮件等。

民事诉讼法以列举的方式规定了电子送达的载体，但实践中，法院使用电话通知和手机短信平台送达传票、开庭通知书的情形也十分普遍，这些方式，也应属于电子送达的范畴。

3．必须以适当的方式确认受送达人收到了诉讼文书。

在传统的纸质送达方式中，送达回证上的当事人签字可以作为确认当事人收到送达文书的凭证。电子送达实行无纸化办公，法院如何确认当事人收到了送达的诉讼文书?实践中，一些法院开发了身份认证(电子签名)系统以解决电子送达的确认问题。具体言之，电子送达系统主要包括电子证据保全平台、法院客户端、受送达人客户端三个部分，这三个部分基于互联网完成安全的数据交互和流程流转。每一位同意使用电子送达的受送达人都被分配给一个电子认证码①该认证码具有唯一性，一人一个，防止电子信息外漏泄密。，该电子认证码就是受送达人的电子签名。法院客户端发送电子邮件后，以手机短信的方式告知受送达人送达的文书内容以及该人的电子认证码，受送达人一旦输入电子认证码点击下载，证明签收了送达文书，电子送达系统自动生成送达回证并将其传输给法院终端，同时送达回证“受送达人签名”一栏将自动显示电子认证码，至此送达完成。如果受送达人没有下载，不显示电子认证码，则证明送达不成功，应当采取其他方式送达或再次电子送达。

4．电子送达的文书仅限于传票、诉状等通知类的文书，不包括判决书、裁定书、调解书。

三、立法应增加关于具体送达行为主体和送达效力的规定

关于送达主体，我国立法采大陆法系国家的立法例，规定法院是法定职权主体，但对具体送达行为主体，未予规定，实践中也很不统一，有的法院，案件承办人是送达行为主体;有的法院规定书记员是送达行为主体;也有的法院规定司法警察是送达行为主体，还有的法院，实行大立案格局后，由程序法官负责送达。

在转交送达、邮寄送达中，转交机关、邮局及邮递员是否是送达行为主体，鲜有人问及。转交机关、邮局及邮递员是否有法定义务送达法律文书?如果他们没有法定义务送达，那么未及时转交或送达，后果将由谁承担?再如，邮递员送达时，当事人拒收，能否适用留置送达?

基于此，立法应分别规定法定职权主体和具体送达行为主体。法院是法定职权主体，当事人之间送达文书不生送达的法律效力。目前，送达行为主体包括书记员、法警、法官，随着法官员额制和书记员单独序列，送达行为主体是否由法官和书记员担当则不无疑问。国外一般设有专门的执达员专司送达，我国虽不必设专门的执达员，但可以将送达的工作交由法官助理、书记员或司法警察来完成。转交机关、邮局、邮递员担负着送达的任务，有义务及时送达法律文书，也应当被纳入送达行为主体的范围，他们送达法律文书，与法院送达具有同一的法律效力。

关于送达的法律效力，我国民事诉讼法也未规定。由于送达效力就是送达的法律后果，因此，民事诉讼法应当予以明定，具体说来，送达发生以下效力:(1)起诉状副本的送达，有促使被告提出答辩状的效力。(2)通知书的送达，有使受通知人于期日到场的效果，当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭的，则应承受缺席判决的后果。(3)裁判文书的送达，发生不变期间起算的效力。

［1］王胜明．中华人民共和国民事诉讼法释义［M］．北京:法律出版社，2012．191．

［2］王福华．民事送达制度正当化原理［J］．法商研究，2003，(4)．

［3］谢怀栻．德意志联邦共和国民事诉讼法［A］．北京:中国法制出版社，2001．65;我国学者一般也认为德国采取的是法院依职权送达的原则［A］．王锡三．民事诉讼法学研究［C］．重庆:重庆大学出版社，1996．100．

［4］［日］三月章．日本民事诉讼法［J］．汪一凡译．五南图书出版公司，1997．356．

［5］肖建华．民事诉讼法［J］．厦门:厦门大学出版社，2011．241．

［6］江伟．民事诉讼法［J］．北京:北京大学出版社，2001．184．

［7］杨建华．民事诉讼法新论［J］．(台)三民书局，1981．146．

［8］［日］中村英郎．新民事诉讼法讲义［J］．陈刚等译．北京:法律出版社，2001．167．

［9］肖建华．民事诉讼法学［J］．厦门:厦门大学出版社，2011．242．

［10］杨建华等．民事诉讼法新论［J］．(台)三民书局，1981．146．