劳动法律关系的“实体化”控制——以“用工”为研究基点<br/>

劳动法律关系的“实体化”控制——以“用工”为研究基点

2013-11-12徐志强

河南财经政法大学学报 2013年5期

徐志强

(西南政法大学经济法学院，重庆 401120)

一、研究缘起与基本判断

(一) 研究缘起：现行“用工”法律制度设计带来的诸多逻辑困惑

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)实施以后，劳动关系的认定从传统的“书面说”转变为“用工说”①两种学说属理论上的称谓，内容相对而言，区分在于劳动关系的认定从过去“依存在书面劳动合同”转变到依“用工”为标志。，劳动关系的确立不再以书面劳动合同而以用工的发生与否为实质标志。在整部《劳动合同法》文本中，“用工”一词总共出现36 次之多，足见该词在整部法律中的重要性。可以说，“用工”是把握“劳动关系认定的节点”［1］。然而，作为一个重要的法律概念，其内涵、构成要件、法律意义如何，迄今尚无获得学界明确认知。如何认识表达劳动契约意思表示之形式②《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，表明劳动关系的“建立”，其主导因素源于“用工”而非书面合同。那么，如何寻觅无书面合同时确立劳动关系的意思表示形式??书面劳动合同的功能如何③有学者对于《劳动合同法》的立法宗旨表达了自己的认识:“由于劳动关系的人身性和继续性，以及劳动合同内容的不完全性，劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方当事人的权利义务。”参见王全兴:《劳动法学》，高等教育出版社2008年版，第175 页。然《劳动法》第十六条之“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”，第十条之“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，似乎又拉近了用工与书面劳动合同的关联度。那么，在“用工论”下，书面形式的独立性到底体现于何处??在“契约在第三法域只具有片段的意义”的认识中，劳动合同书面形式在“用工”面前真的丧失了作为“契约”本身的价值了吗?如何处理用工与书面形式之间的法律配置关系、理顺我国《劳动合同法》存在的劳动关系与劳动合同关系的割裂状态①《劳动合同法》第十条之“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，造成了劳动关系与劳动合同关系在存续状态上的错位。?这些问题均需进行深入思考。同时，从“书面说”到“用工说”的立法转变中，如何认识劳动派遣中所体现的“无劳动过程却有劳动关系，有用工事实却无劳动关系”的劳动关系“虚”与“实”的关系?在非法用工、劳动合同无效等情况下，劳动关系的法律状态该如何评价以期达到保护劳动者切身利益的目的，其与用工事实对劳动关系所发挥的主导作用是什么关系?

(二) 一个基本判断

针对上述诸问题，笔者经过思考认为:主导劳动关系主体意思表示的基本要素在于用工事实本身，与现行《劳动合同法》所设计的诸多形式强制制度相较，用工所决定的劳动关系及其法律效果既客观地反映了劳动关系的真实运行，也从实质上深化了对劳动者权益的保护。我国现行对劳动关系全方位的书面化法律规定，试图将企业用工全过程纳入书面化管理［2］，虽有一定的制度意义，但从逻辑上扭曲了劳动关系确立和发展的实际情况。应当强化客观的“用工事实”本身对劳动关系主体合意的主导作用，坚持实际履行原则，即“在个别劳动关系成立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务”［3］。建立起以“用工”法律意义为基础的实体化的劳动关系调整机制。

要解决上述问题，证实上述判断，需要首先弄清:什么是“用工”?

二、“用工”是什么

(一) 用工起点与用工本体涵义的区分意义

关于“用工”的内涵，理论上有所谓“履行说”和“控制说”的讨论②“履行说”和“控制说”的区别在于:后者不仅指代劳动力与生产资料的实际结合，还可指劳动力未实际使用但处于雇主控制之下的状态。参见王全兴:《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版，第46 页。。笔者以为，对用工涵义的分析首先要建立在对用工起点与用工本体的区分语境中思考。

第一，作为用工起点的“用工”，指的是作为劳动关系建立标志的劳动力实际履行行为。而作为“用工关系”中的“用工”不仅指代实际履行行为，还表征“处于从属性关系”下的控制状态。对于劳动关系建立的标志，之所以说发生了“重大转变”，就在于立法者认识到“有书面合同而无客观的劳动过程”这种用工状态的弊端和“无合同但存在从属劳动”时对劳动者利益加以保护的必要性这两方面的事实。同时比较认识了“有书面合同但未发生实际用工时不发生劳动关系”、“有书面合同但未发生实际用工也形成劳动关系”与“即使没有书面合同但发生实际用工也建立劳动关系”背后的法益轻重之后，做出了制度选择:只要存在实际用工行为，劳动关系自始得以建立，劳动法律就对其进行保护。因此，用工的起点应当是劳动履行行为客观发生之时。

第二，纠问劳动关系的内涵，学界有两种代表性的理解:一是指“劳动力所有者与使用者之间在实现劳动过程中发生的关系”，但此种理解难以统合劳动派遣中“无劳动却有关系”这种用工状态;二是指“劳动者作为雇佣成员，在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”。这在《劳动合同法》(草案)及其实施条例(草案)和地方行政法规中均有体现，由于没有明确“劳动者提供劳动的具体对象”，因此可以统合劳动派遣用工方式的需要。从“用工”角度，二者相较，前者实际上确认了用工起点应当从纳入雇主并实际提供劳动开始，而后者的差别在于劳动关系还可以从“形成管理关系”开始。这实际上体现了用工起点在“控制说”和“履行说”之间的区分。对此，笔者赞同采取“履行说”的理解:

其一，劳动关系的发生，核心或者唯一依据在于劳资双方的劳动合意，但劳动关系存在的现实目标在于实现劳动过程，如果只有口头或书面的主观劳动合意而无客观的劳动力与生产资料的结合，劳动关系的发生没有了基础性内容，法律的调整也无实际意义。其二，单凭主观上的劳动合意而无客观的用工事实，意味着劳动者没有实际纳入到雇主控制关系中，劳动关系的人格从属性和经济从属性即使发生，也没有达到劳动关系调整范畴的应然强度。而仅以一纸合同施以劳动基准，也增加了企业的用工成本，有违经营的经济理性，有对“劳动者”保护过度之嫌。其三，立法实际已经完全确立了“履行说”的法意:《劳动合同法》“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的明文规定以及立法机关的解释——用工指的是“劳动者实际提供劳动”［4］，实际上已经否定了用工起点的控制说。在劳动关系建立之初，通过实际的劳动履行与接收行为来表征劳资合意自始确立，这似乎正是立法博弈后《劳动合同法》的一个革新选择结果。

第三，“实际履行行为”如何理解?其一，据上言，当劳动合同约定的上班时间与实际上班不符时，应当以后者为准确定劳动关系的发生。其二，对于从合同签订到劳动者进行实际履行行为(上班)之间的岗前培训，笔者认为从劳动法的倾斜保护理念角度，在坚持劳动关系形成基本特征的前提下，从有利于劳动者利益保护出发，“岗前培训”是劳资实际结合和用工管理的应然要求，属于履行行为的必然引申，属于用工起点范畴。

第四，有学者将劳动关系进行“内容”与“外壳”层面的理解［5］，反映出劳动关系的多样状态，进而可能对“用工”涵义形成影响。此种认识:其一是基于对从属性强弱所体现的“度”的衡量。其二也是对劳动关系之实质是劳动力而非劳动本身的交易关系的认识。劳动力与主体人格统合于一身，劳动力的贮存和发展均需要从劳动过程、劳动关系中获得和体现。当劳动者将自己置于社会性劳动过程中，其劳动力的储存和发展关系也应属于劳动关系的应有之义。其三，资方对劳动力使用权的控制关系只要在法律上认可其具有控制权，这种控制当然包括“间接控制”的情形。因此，用工的双重内涵也表现出了劳动关系的多层次性，在用工起点的意义上，反映的是确立劳动关系以及客观发生劳动力给付行为时体现的劳动关系的基本内容;在用工本体意义上，还包括对劳动关系的“控制”状态，反映出对劳动力使用权“强弱”控制所体现的劳动关系的外延或“外壳”状态。

(二)“用工”的构成要件

浙江大学许建宇教授发表了“‘用工’法律问题初探”一文，指出了“用工”的三个构成要件［6］:主体合格;有劳动给付和接受行为;双方关系符合“从属性”标准要求。笔者以为，在劳动关系与劳动法律关系相对区分的认识中，应当明确:劳动关系的发生具有客观性，其独立于其他社会关系的特殊之处就在于“从属性”，诸如主体合格与否是劳动法律关系效力探讨的问题。尽管劳动关系只有纳入劳动法律中规制才有意义，但是，劳动关系作为一种社会关系，其客观性是区分于劳动法律关系的价值性的，且劳动法律关系的成立与其是否发生效力也是不同的概念。进而，笔者提出自己的思考，认为“用工”标志着建立劳动关系，其构成要件①因为本文是在“用工建立劳动关系”的意义下讨论用工，因此下文探讨的用工构成要件是在用工起点意义上的思考。包括:

1.要达成用工合意，即双方有劳动力使用与被使用的意思表示。对此，需要说明:

其一，用工合意往往通过劳动合同的合意性表现出来。劳动合同是以劳动力与其对价合意交易为主要内容，如果仅以存在从属关系而认定劳动合同成立，则违背了近代契约法关于合同成立的原理。“当然，在判断劳动契约成立的论理方面，尽管客观上可能达成与‘事实的劳动契约说’相同的效果，但强调当事人之间意思表示合致的要素在法律架构上更具有说服力，与‘事实的劳动契约说’在法理上亦有本质区别。”［7］然而，(书面等)劳动合同不过是当事人构建劳动关系时意思表示的载体或方式，劳动关系建立的根据并不是书面合同本身，而在于主体间发生了“用工事实”，用工事实才是劳动合意中的客观体现，书面合同不过是型构劳动关系的工具和表达这种用工合意的外在形式之一。

在此，学界对于劳动主体之意思表示在“用工”与书面合同形式的关系中存在着不同的认识:“关于从属关系存在、意思表示合致与认定劳动契约成立之间的关联性，则存在以下不同观点:1.事实劳动契约说……2.默示劳动契约说……3.强化的‘默示劳动契约说’……”［8］不过，这三种学说都蕴含着“淡化劳动合同书面形式，而强化用工事实本身的法律效果”的共同点，实际上强化了“用工”本身与劳动主体意思表示形式之间的关联性。在德国法中，“通过合理的行为同样会约定有效的劳动合同以及变更劳动合同，例如通过继续承担劳动或者在其他的条件下继续承担劳动”［9］。俄罗斯法也有规定:“在劳动合同尚未办理合法手续的情况下，员工和雇主之间的劳动关系还可以根据员工已经雇主同意或受雇主或其代表的委托，允许员工参加工作的事实而产生。”［10］最高人民法院司法解释规定:“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”这样的立法都说明:有无书面形式的合同并不影响用工本身所隐含的劳动合意，用工事实实际上发挥着如同书面劳动合同表达劳动主体意思表示的功效。而从根本上说，用工是确立劳动合意的基本方式，用工中含有的用工合意通过(书面等)劳动合同的形式表现出来，(书面等)劳动合同体现的意思合致来源于用工合意，用工正是因为客观、直接地确立起了主体间的“劳动合意”，进而才能发挥建立劳动关系的作用。

其二，“订立劳动合同”不能仅仅理解为订立书面劳动合同，还可以理解为“订立劳动合同的行为”①正如《上海市劳动合同条例》第二十七条规定:“应当订立劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行劳动义务，当事人的劳动合同关系成立”，充分说明了用工行为事实本身对劳动合同成立的决定作用。。也即，只要劳动者付出了具有从属性质的劳动，用人单位不表示反对，前者是要约，后者为承诺，劳动合同就此成立，有无用书面形式来将这种“要约—承诺”的合意反映出来，并不能否认双方已经完成缔结合同的行为，劳动合同已经存在。

其三，用工中是否含有口头或推定形式的劳动合同的理论讨论，也均是在承认存在劳动意思合致的前提下展开的，只是对其表现形式有不同认识。笔者以为，不论对“默示契约说”如何理解，都应承认用工中或多或少都含有口头形式的意思合致(劳动合同)。一方面，劳动合同(包括书面、口头等)只是用工合意的表现形式，其不过发挥着明确劳动权利义务的证据性作用，客观的用工行为才是用工合意的“真实写照”。另一方面，用工形式的灵活化、劳动关系状态的多元化以及横观世界各国劳动立法的现状和趋向，承认口头形式的劳动合同势在必行。在瑞典法中，雇佣合意“只要能从双方的行为中推断出来即可，即建立于所谓的‘潜在意图’基础上”。“如果雇主的行为使申请者有理由相信其已被雇佣，那么雇佣合同亦成立。”［11］《秘鲁就业促进法》第37条也规定:“在被认为提供了有偿或从属性服务的情况下，应视为已存在雇用合同，除非该项服务不能被证实。”事实上，我国立法也已有承认劳动合同口头(在全日制用工中)和推定形式的认识了②参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(征求意见稿)第十六条:“用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容虽未采用书面形式，但经用人单位与劳动者口头协商一致或劳动者已实际履行了变更后的合同内容的，该变更行为有效。”。

2.行为主体处于“从属性”关系中。“用工”本质上指示一种“具有从属性质的劳动关系”，只有处于从属性关系下的劳动行为才可称之为用工行为。何谓从属性?其本身是一个外延与内核极富弹性的复合概念，随着非典型劳动关系的扩展，对于“从属性”的把握自然不能以“典型劳动关系”的标准来衡量。譬如随着“组织从属性”的逐渐式微，劳动者无须固守确定的工作场所，而只要服从雇主相当程度的管控，就可证成“劳动者已经是用人单位的一员”了，重在对于“受雇人被纳入雇主经济组织与生产结构之内”［12］如何理解。总体而言，从属性的“度”本身极富弹性，较难把握，国外所谓的人格从属性、经济从属性和组织从属性的立法侧重和模式选择无非是对用人单位控制权“度”的多层次分析。劳动关系中的这个“度”到底可以软化到什么程度，本质上关涉立法对于劳动关系调整范畴背后的价值权衡问题，要在法律上给出一个稳定的、明确通用的“判断标准”是不现实的。在特定时空条件下，实务操作中只能对“从属劳动”的核心特征进行要素归纳，对具体案件进行程序“验证”，并结合案情综合判断，来获得相对正义，这也是国际上的通行做法，也是司法实务中更易采用的方式③据笔者了解，法院在劳动争议审理中，法律文书对于裁判依据的援引往往更易选择效力层次较低的规范，因为其相对效力更高的规范通常规定得具体详细，裁判风险也低得多。比如在劳动关系从属性判断上，通常都会援引《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号)第一条之规定。。

3.双方发生实际履行行为。劳动关系存在的意义在于实现劳动过程，作为“用工之起点”，必须发生实际履行行为，才能体现主体为实现劳动过程的“客观合意性”，也才能彰显出劳动关系区分于劳务关系所要达到的从属性“度”的要求。作为“用工起点”的实际履行行为，其意义体现在:a.是劳动报酬计算的起算点;b.是雇主履行社会保险缴纳义务的起算点;c.是试用期的起算点。

4.劳动力给付以获得对价为目的。作为用工起点的构成，不必首先发生劳动力的对价支付，但须首先发生劳动力的实际给付，这是劳动关系从属性和用工管理的客观要求，这种给付必须以获得劳动力的对价为目的，不以获得劳动报酬为追求，此种劳动(劳动力给付)并不具有劳动法的意义。

(三) 用工的含义

在上述讨论下，笔者给“用工”下这样一个定义:用工是指享有劳动者权利的主体为获得劳动力的使用对价，与劳动力使用人(雇主)达成意思合致并受其管理和控制，而为职业上之劳动给付的行为或状态。这一概念与劳动法上从属“劳动”和“劳动关系”的内涵保持一致，从雇主用工权角度，其表征的也就是用工的意义。其要点在于:

首先，用工的主体一方是享有劳动者权利的主体，非指享有劳动权的主体。劳动权区分于劳动者权，“劳动权是指那些具有人权属性的劳动者权利”［13］，其权利来源于宪法。

而劳动者权利的来源依据于劳动法①《劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”，属于狭义劳动关系范畴，这就排除了广义劳动者的适用。在(狭义)劳动关系层面，劳动者只是一个中性概念，不享有劳动者权的主体并不能等同于“非适格劳动者”，“非适格劳动者”也属于劳动关系的主体，劳动者主体适格与否属于劳动法律关系效力状态探讨的问题，不能借此否认劳动关系存在的客观性和其作为劳动关系主体的事实。雇主主体资格亦同理。

其次，之所以说用工是一种“行为或状态”，在于体现用工起点和用工本身内涵的区分意义。如前述，作为用工起点的用工必须存在劳动力实际给付行为。在劳动关系建立之后，用工更多地体现为一种从属关系的控制状态。

再次，作为指示劳动关系建立标志的用工，该定义中的“管理和控制”必须发生在实现劳动过程的主体之间，那种“虚实”相间的双重劳动关系实际上只有一重劳动关系。

三、“用工”如何经受法律控制

(一) 劳动关系的发生：书面劳动合同与“用工”之间的法律协调

1.现行理论学说评介(参见后页列表)。

就目前学界研究的情况看，对于用工与书面合同之间的关系探讨还很不深入，主要有以下三种看法:

(1)“附生效要件说”(或称附始期说)。

此种学说认为:“盖劳动契约之缔结与正式‘上班’之间往往有一定时间差距。此时即使契约已充分缔结完妥，但因契约附始期，故尚未生效值得注意。”［14］在这段时间内双方并无劳动权利义务发生，但“在此期限之内，双方互负契约履行之准备义务”。而如果违反该义务的损害赔偿权的主张则只能待合同生效之后才可发生［15］。“《劳动合同法》(草案)第二次审议稿”第十六条对该说作了确认:“用人单位与劳动者在用工之前签订劳动合同的，自用工之日起劳动合同生效。”但是，该学说未明确:若签订合同后始终未发生“上班”事实时，责任性质如何，又如何救济?

(2)“合同履行说”。

该说认为在先订立书面合同后发生用工行为时，劳动合同已经生效。但因没有实际用工行为发生，劳动关系尚未建立，劳动合同此时处于“已经生效但尚未履行”的状态。同时认为双方违反该合同而未履行合同义务时，有约定的要按约定承担违约责任，无约定则承担赔偿责任②参见冯涛等:《劳动合同研究》，中国检察出版社2008年版，第127 页。。

(3)“书面合同预设—确认说”。

该说认为“书面劳动合同生效的后果，先订立书面劳动合同后用工的，只是对劳动关系的建立形成有约束力的预设，先用工后订立书面劳动合同的，只是对已建立的劳动关系明确双方权利义务和存续期限或其形式”［14］。因为用工中或多或少都包含着口头(推定)形式的劳动合同，在先用工后订立书面劳动合同时，“由于口头(推定)劳动合同对双方权利义务不尽明确或合理，故书面劳动合同对口头(推定劳动合同)的内容不仅构成确认，而且构成补充和变更”［15］。

上述“三说”的要点是:

其一，“附生效要件说”和“合同履行说”都认为书面形式作为合同本身，是劳动合意的基本载体，劳动关系主体的意思表示是通过书面形式来反映的。但是，在用工和书面形式出现错位时，对于书面劳动合同的法律意义却未能给出一个协调统一的认识，使用工概念本身难以自足。在“有书面合同但未发生实际用工而应当承担的法律责任”认识上，前者按照合同法一般原理，应当承担不生效的缔约过失责任，但此时是否存在劳动关系则未予明确。后者由于劳动合同已经生效，则该承担劳动合同的违约责任，但由于该责任的法定性，只能援引民事违约的相关规定适用。但该说仍无法有效阐明“有合同却无劳动关系”这一情形背后的法律逻辑。

其二，“预设—确认”说实际表明:“用工”本身包含有劳动合意，这种合意实际上才是劳动合同形成的根据。与书面形式相比，客观的劳动活动本身具有“展示性”，“用工”才是劳动合意的最大昭示。“当劳动者事实上以用人单位雇员的身份从事劳动，并从用人单位获得劳动报酬时，除被强制劳动之外，实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果。”［16］该说认为，用工本身决定了劳动合意和劳动关系的发生与存续，因此劳动关系与劳动合同关系的发生应当是同步的，书面劳动合同不过是对劳动合意(合同)和劳动关系的存在进行“预设”和“确认”的工具或方式，欠缺其并不会影响劳动合意的存在，进而不对劳动合同的效力产生影响。只不过鉴于其明晰劳动权利义务的证据性作用和保护劳动者利益的便宜，我们在法律上将其定位为管理型强性规范，违反它承担的是公法上的责任，不能否定合同本身的效力。笔者对此深以为然。

对于劳动合同签订后未发生实际用工行为的责任性质，笔者认为:虽然此时两者发生了“关系错位”，但劳动合同已经成立并随合同的签订行为而生效。尽管该劳动合同仅发挥对用工合意的预设效力，但作为合意的形式载体本身，其已经生效，其作为劳动合意“唯一”存在的表现形式，与用工相较也不是预约与本约的关系，而就是本约①有学者认为该种契约属于一种“准劳动合同”，基于该合同，在订立合同到实际用工之前，用人单位享有劳动给付请求权，劳动者享有雇佣请求权，法律应当设置一定期间作为该请求权的除斥期间。参见许建宇:《“用工”法律问题初探》，《北方法学》2009年第3期，第106—107、109 页。“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。”［17］所以，当未发生实际履行行为时，本属构成书面劳动合同的违约。但毕竟未发生实际用工，书面合同预设的用工合意未实际落实，劳动交易关系未实际发生，合同的预设、确认的目的和法律效果也致落空，加之劳动合同违约责任的法定性，书面劳动合同相对本应发生的实际劳动合同，应当追究过错方承担为建立“实际”劳动合同和劳动合同关系(实际劳动合同关系未书面化，也未客观发生和体现，这也要求应当维护先前发生的书面合同作为本约的法律效力)的缔约过失责任，保护无过错方的权益。

2.“预设—确认”说的法律意义。

笔者之所以赞成“预设—确认”说，具体理由在于②若本文理解与王全兴教授观点的真实意旨有所差入，则以本文认识为准，文责由作者自负。:

(1)“用工论”后，“履行说”和“附期限生效说”的最大弊端体现在:都站在劳动合同(包括书面、口头等)将产生“效力性”法律后果的角度来安排“用工”的法律效力，实际上没有充分认识到劳动合同的特殊性，以及用工事实本身对于劳动关系和劳动合意(合同)的决定作用。在书面合同与用工不同步时，不仅造成错位的法律逻辑安排，也难以维持二者本身效力上的一贯性、独立性。

(2)劳动关系的本质是劳动力和生产资料的结合关系。对于书面劳动合同而言，在先用工后订立合同时，合同中记载的意思合致来自于用工合意，且对其进行确认。在先订合同后用工时，书面形式对即将发生的实际劳动权利义务进行预设，书面形式记载的合意本身也就是将要实现的用工合意，而劳动关系直到劳资实际结合之时才建立。可以概言之:“劳动关系以劳动力的使用和被使用为成立标志，而劳动合同则以双方的合意为成立标志。”［18］而书面劳动合同记载的意思合致与作为其来源根据的“劳动合意”是区分的，是形式与内容的关系。

(3)“预设—确认”说的最大优势是将劳动主体之意思表示内化于用工事实本身之中，而书面合同、口头合同不过是对该意思表示的“确认”和“预设”。不仅理顺了用工与书面形式错位时的关系，同时也契合了劳动合同本身的特殊性:是一个不完全合同、继续性合同，书面形式对于劳动关系的发生只属触发机制，对于动态的用工过程难以展现全貌，客观的用工事实本身才是劳动合意的基本展示器。同时，书面合同的非效力性性质也符合劳动合同变更的特殊性。试想，如果书面合同随用工过程适时发生诸如调整工作时间、地点、劳动报酬的变更，是否每次变更都要发生合同的违约责任呢?

(二) 劳动关系的运行：劳动派遣中劳动关系的“虚”与“实”

上文揭示了用工于“有合同无关系”下劳动关系的逻辑意义，而作为一种非典型用工方式的劳动派遣，则体现为“有合同有关系，有劳动无关系”的特殊情形，即劳动力“雇佣”和“使用”的分离分化了本应当统合但事实上分割的劳动关系，造成劳动过程与劳动关系的虚实间错。劳动关系的重心在于劳动过程的运行，从用工论角度看，此种状态似乎恰恰否定了“用工”主导劳动关系的基本法意，现行理论上对此进行性质、制度设计的争论，或多或少都暗含着对劳动关系“虚实”运行的不同理解。有学者认为，“用工论”确立之后，“没有用工行为在背后支撑的那种虚化的劳动关系是不被法律所认可的，故今后只有‘实实衔接’的劳动关系才能构成多重劳动关系”［19］。由此可以说，包括“并列型”、“主从型”以及“虚实型”等劳动关系多重运行法律控制上的思考，既反映了劳动关系多元化发展的现状，也对我国用工模式及劳动者实质利益保护上提出了新的要求。

笔者结合上述对“用工”本身法律意义的揭示，拟从“劳动关系的实体化控制”角度来审视劳动派遣用工模式的制度形态。(参见后页列表)

1.基本的法律关系。笔者以为，劳动派遣用工方式存在一“虚”一“实”的双重劳动关系，是形式上的双重劳动关系而实质上的一重劳动关系。派遣单位和要派单位均为雇主。在劳动派遣中，否定要派单位作为雇主资格的观点是站不住脚的，理由基于:

首先，直接否定了法律确认的用工决定劳动关系形成的基础。

要派单位实际掌控着用工过程和用工风险，与劳动者形成鲜明的从属性和控制性，实际上承受着一个完全雇主的权利和义务，只不过在使用和雇佣的制度设计中分离了主体的功能，但事实上，其具备雇主的完全人格。因为“用工合意”和“从属劳动”在要派单位和劳动者之间体现得较为明显，劳动关系就是据此在实现劳动过程中客观发生的。

其次，造成劳动者保护制度设计上的逻辑混乱。

派遣单位基于降低用工成本的经济理性，对劳动过程的风险控制力和劳动者权利保护的关注度是很低的，即使关注也会在义务和责任的履行上大打折扣，因此没有从实质上承担起作为雇主的应然责任;而劳动派遣所造成的“核心劳动者”与“边缘劳动者”的权利失衡与制度歧视，在两个用人主体看来，却都具有很强的辩驳理由:从企业用工的成本和收益角度，派遣单位无劳动过程却要承担更大的法律责任，是一种违反经济竞争的不公平行为;而要派单位因为其与劳动者不存在劳动关系，自然无需承担相关责任，这恐怕是劳动派遣最大的制度诟病。

再次，与现行劳动法律体系的设计难以衔接。

譬如，《劳动合同法》第38条规定了“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”下劳动者的辞职条件，因为提供劳动保护、劳动条件的情形只可能而且事实上发生在实际用工关系中，如果此时承认不要派单位的雇主资格，劳动者向谁去主张解除劳动合同，又向谁去主张经济补偿金呢①参见李晖:《劳务派遣及其法律规制——兼论劳动合同法有关条款的完善》，《中国劳动关系学院学报》2009年第1期，第38 页。?另外，在“谁用工谁承担风险”的原理下，让不是雇主的要派单位承担“雇主”连带责任，多少有些名不正言不顺。

最后，国外立法趋于承认双重劳动关系。

德国法的认识是，在劳工被母公司派遣到子公司工作时，只要其仍然保持着对劳工的指挥监督权，“劳工与原雇主(母公司)之劳动契约关系并未终结，在此情形，劳工同时与二雇主成立二个劳动关系”［20］。美国法在劳动派遣中形成了共同雇主理论(joint employment)，派遣机构和要派机构皆为劳工的雇主。其通常采取“控制基准”(control test)衡量方式来认定雇主的构成，联邦地方法院在Astrowsky v.First Portland Mortage Corp 一案中指出:“多重雇主并非端视两个雇用人是否如一个单独、整合的企业存在而定，而是不同的独立企业是否有时就与受雇人关系之显著部分，实施共同的控制。”［20］“近年来，各国包括坚持一重劳动关系的法国、日本等在立法中纷纷加强要派企业责任，其理论基础和出发点应是双重劳动关系，原有的一重劳动关系理论受到动摇。”［21］从实质公平角度，承认双重雇主的复杂性更多体现在技术层面，在应然逻辑上，要遣单位与劳动者形成劳动关系是客观的。

2.劳动关系的存在。

劳动派遣中，要分析“虚实”关系伴随下是“生产组织权的让渡”还是“非生产管理权的委托”之间的主次关系，需要首先搞清派遣单位与劳动者之间“虚”的这层法律关系的要义。需要明确以下几点:

首先，派遣单位在待雇期间是不存在劳动关系的。论证劳动派遣区别职业介绍的一般理由在于:派遣单位不只从事非生产性的管理事项，在劳动者“待雇期间”②一般包括派遣员工在与派遣机构签订劳动合同后等待派遣期间、两次派遣间断期间和派遣机构撤回或用工单位退回劳动者而又未被重新派遣出去的期间。，仍然需向劳动者支付劳动报酬。仔细分析，派遣单位通过劳动派遣这种用工方式得到的全部收益均来自劳动者创造。在待雇期间，虽基于名义上的“劳动合同”要向劳动者支付“工资”，但劳动者在待雇期间实际并未从事任何生产劳动，因此，无劳动下的“工资”显然没有对价性，在性质上更多体现为一种失业状态下所得的“失业保险金”［23］，具有明显的社会保障性质，只不过支付主体不同罢了。而派遣单位承担这种支付义务的理由在于，使用劳动派遣这种灵活便宜的用工方式必然要承受用工成本。

其次，在“用工”论下，“劳动者与原单位的劳动关系只具有形式意义和过渡意义，不能视为真正意义上的劳动关系”［24］。那么，派遣单位是否已经完全堕落为要派单位的“第二人力资源部”?对劳动派遣中的劳动关系内涵，世界立法普遍采取的是“合同控制说”，否定这种学说通例，似乎有违立法常理。探究劳动派遣用工方式的存在，确有诸多的制度优势和相当的社会需求，反观制度设计的整体功能，有利有弊，但在坚持“劳动者利益倾斜保护”的法益追求下，对该制度中劳动关系的性质、主体的争论似乎显得那么淡化，因为只要从技术上设计更好保护劳动者利益的方式，作为使用与雇佣关系分化后的必然结果，承认一“虚”一“实”两重劳动关系又为何不可?

而且，在“用工论”下，承认“虚实”相间的劳动关系同样能找到说理理由。即以派遣单位为主导，其将用工权中的雇佣权保留而将使用权让渡给要派单位，由其进行劳动力的实际使用(尽管法律明确禁止内部派遣)。

具体而言:对于登录型派遣，派遣单位在订立劳动合同的同时实际上也将劳动者派遣从事生产劳动，劳动合同和用工决定的劳动关系是同时发生的。在雇佣型派遣中，派遣单位先签订合同，劳动关系的内容只有当劳动者受要派单位实际控制进行劳动过程之时，其作为派遣单位内部机构的行为等同于其自身的行为，劳动力与生产资料的实际结合关系“映射”到派遣单位自身，如其亲临操控一般，此时始才发生“用工”，劳动关系于其身上始才发生(属虚拟的劳资结合)，其劳动关系发生形态是“先合同后用工”型。而对要派单位，其与劳动者从实际用工开始建立劳动关系，且劳动合同关系同步确立，但需补定书面形式进行确认，其劳动关系发生属“先用工后合同”形态。对于登录型派遣，派遣单位与劳动者自签订合同的同时，劳动者进行实际用工时为“用工起点”，劳动关系的建立属“用工与合同同时发生”形态;而要派单位则自实际用工时建立劳动关系，劳动合意同时确立，仍需补签书面合同，属“先用工后订立合同”形态。据上言，既然待雇期间没有劳动过程支撑、劳动者“工资”所得属于失业保险金性质。要派单位组织生产劳动终结之时，也同时意味着在虚化的劳动关系中派遣单位的使用关系和使用职能在单个劳动派遣关系中终结。因此，劳动关系的终结上，登录型和雇佣型劳动派遣是一致的，即自要派单位之间用工关系终结时派遣单位的劳动关系和劳动合同关系同时终结。

3.劳动派遣用工的规制方向

上述讨论虽从一定程度上论证了“虚化”的劳动关系存在的合理性。但严格讲，“只存在劳动关系的形式，而不存在劳动关系内容的劳动关系是不可能存在的”［25］。从劳动关系的安定性和劳动者利益保护角度，应当促进劳动派遣用工的短期化和实体化，赋予组织生产的要派单位雇主资格，并促进其直接用工。

首先，实践中，“为了回避待雇期间高额的成本支付，各派遣机构普遍将用工单位退回派遣工的条件(期限)与自己和派遣工之间的劳动合同的解除条件(期限)统一起来”［26］，即采用登录型派遣来经营雇佣型用工，极大损害了劳动者的利益和用工关系的安定性，有规避法律之嫌，然如前述，此种“规避”是符合用工主体的经济理性的。而治理的方向是明确的:要么减轻派遣单位的经济负担，即采取失业保险金的标准来支付待雇期间的“工资”;要么消灭派遣用工方式，将雇佣与使用关系统合一个用工主体，进行直接用工。

笔者以为:对一个具体的用工关系进行规制，法律刻意去压制主体采用派遣方式的经济理性或者减少其经济理性扩展的空间，在控制度上极难把握。在劳动派遣制度所愈发凸显出来的“同工不同权”的道德危机和制度诟病背景下，尽可能减少劳动派遣周期、促进直接用工具有很强的现实意义。从从属性的“度”的要求，劳动关系人身信赖和依附关系以及劳动风险控制、劳动义务和责任的追究和承担上考虑，便捷的法律设计就是让虚的劳动关系直接转化为实的劳动关系，赋予要派单位完全雇主资格，形成标准的用工模式。

其次，符合域外立法趋向。域外立法中，“促进劳动派遣直接用工的意图非常明显，法律积极推动派遣劳动者与实际用人单位直接签订劳动契约。且规定派遣机构与劳动者不得约定禁止派遣员工与派遣机构事业主间雇佣关系终了后，与要派机构建立劳动劳动事项”［27］。借鉴此种立法经验，是完全符合派遣关系中的经济人理性的:即派遣单位的收益皆全部来自于劳动者的劳动，在劳动者待雇期间必须向劳动者支付失业保障金性质的“工资”已经与其经济意图有所冲突、甚至超越了其社会责任范畴。要缓解这种矛盾、降低用工成本，就必须尽可能缩短待雇期间，把劳动者及时派遣出去。因此，派遣关系中本身存在着由要派单位向直接用工的利益驱动。而在社会法意义上，劳动关系的稳定对劳动者利益保护意义重大，也自不待言①我国《劳动合同法》及其实施条例的起草过程中，也曾有过派遣用工向直接用工转化的规定。未来立法可以规定:“劳务派遣单位与用工单位对同一劳动者实施连续派遣或者循环派遣，直接认定派遣劳动者与用工单位之间构成劳动关系，且双方为无固定期限劳动合同。”参见林嘉、范围:《我国劳务派遣的法律规制分析》，中国人民大学学报2012年第5期，第80 页。。

(三) 劳动关系的终结：劳动关系“不法”的法律处置

劳动关系的核心内容在于指示“具有从属性质的劳动”。在法律安排层面，劳动关系会出现诸多“不法”②根据现行劳动合同法律效力认定上“有效—无效”的二元评价机制，劳动关系的“不法”就是指劳动合同无效时对劳动关系及其法律状态的影响。状态。但无论法律如何对其进行价值评价，也无论当事人的主观过错，都不能撼动劳动关系存在的客观性。强调这种客观性的意义在于:只要存在劳动关系，法律就必须对其进行“一定层次”的基准保护而不论其是否合法、有效，也不能以劳动法律关系效力的欠缺而否定劳动关系主体的存在和认定。这是对主导劳动关系的用工合意及其表现出来的用工事实本身价值的尊重。在劳动关系“不法”时，这种尊重性体现在:对劳动合同无效③应当指出:对于劳动合同无效后的过去履行部分，只能视同有效，而非当然有效，否则劳动合同的无效制度甚至效力制度将彻底被架空。劳动合同二元效力评价机制本身就显得较为刚性，而劳动合同无效的基本后果应当是:不仅要否定劳动法律关系的效果，而且应当终止劳动关系的存续。基于劳动者既成履行利益的人权保护要求以及规避不当得利的制度逻辑矛盾，而对其进行“视同有效”的度设置。劳动合同无效，是绝对无效，当然无效，“一个无效的合同不能因为当事人的实际履行而使它有效”。参见王利明:《合同无效制度的问题》，载中国民商法律，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/efault.asp?id=18694。只不过对过去视同有效而在形式上使其无溯及力，但实质上仍然要追求合同无效的法益目标:即对过错者进行惩治，手段是终结当事人参加劳动关系的所欲达到的法律效果(除劳动者基本利益保护外)以保护交易安全。而对劳动者既成利益的保护则照顾到了劳动合同无效的特殊性要求和劳动法的社会法价值。时仍然要对劳动者既成的劳动利益进行保护。理由在于:

第一，基于劳动力的产权对价。

劳动力的表现形式——劳动，“是大于它自身的价值的源泉”［30］，劳动力作为一种特殊的生产要素和人力资本，已经产权化，获得如同传统物权的属性，是一种内化于人之本身的“内物权”④“内物权”是陈乃新教授对于劳动能力权进行法学定义时所取的名称，劳动能力权即人对其体内存在的劳动能力的权利，可称之为主体对其内在物的权利，与民法上通常所称之(外)物权相对。参见陈乃新:《劳动能力权导论》，湘潭大学出版社2010年版，第42页。(劳动力权)。抽象劳动的计价方式，劳动报酬难以涵摄劳动力产权的全部对价，对于剩余价值和社会贡献部分，劳动力权化应当体现出其作为劳动要素和资本要素的权利内容，“劳动力权法制化，将意味着每个劳动力人对自己的劳动力的所用权均有法制保障，资本所有者与普通的劳动力人的理性均可得到满足，只要在财富的创造中运用劳动力的劳动力人均可分享自己劳动力所创造的财富”［31］。可见，劳动力权的法制化即是主体利益获取的基本依据。

第二，基于劳动力权、劳动权、劳动者权的人权属性。

劳动力从劳动客体演变为劳动主体，绝非产权要素的单纯确认，而是内化于人之本体，成为人权保护的范畴。劳动力的权利化是对维持人基本生存和发挥再生产能力的人权的确认，是一种基本的生存权;而劳动力的价值不仅体现在能够保有自己的存在，还体现在能够发展自己的存在。“劳动力作为一种新的发展权，不仅要实现劳动者个体的近期发展和远期发展，更要实现劳动者个体的普遍发展和持续发展。”［32］劳动“是公民实现自我价值和自我完善的基本方式”［33］。劳动力权是劳动权的基础，劳动力权以劳动权为价值表达和实现方式，对劳动力权和劳动权的保障，其意义就体现在:就“是为了实现劳动者作为人的权利尊严”［34］。

第三，基于劳资从属关系的制度矫正。

劳动力与资本等其他生产要素相较，体现出鲜明的“弱者”地位:保有度低，不可储存，也难以回复，且需持续投资来维继;流动性差，对流动性强的资本产生依附性;替代性、身份互换性低，与生产要素的结合度低;需求层次低，资本处于最高层次的“自我实现的需要”，而劳动力则处于最低层次的“生存需要”，二者需求距离和反差较大。这种“天然缺陷”，决定了劳动权在权利结构和权利行使中的附属性，进而决定了劳动关系的从属性(实际上是权利资源配置上的“从属”)。而“合同确认了带有从属性特征的劳动关系的事实，而在这一关系中劳动的人应当得到的待遇”［35］。

四、结语

“用工论”的确立，使劳动关系的确立和法律评价更加契合我国劳动实践。《劳动合同法》试图围绕着书面合同形式，将劳动关系的全过程都纳入书面化控制，造成劳动过程运行书面化、形式化。这套书面化强制的法律规则，违背了劳动关系发生、运行和终结等诸多制度的应然逻辑。正如学者指出的那样:“劳动合同是通过双方当事人在实践中不断产生的新合意来履行，静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系的动态过程，不宜夸大，我们的立法体例应当适应这种现象，建立起一套尊重实际履行的调整机制。”［35］而“劳动契约当事人之间的合意不一定须具备特定形式，要约与承诺的表示方式，无论为明示或默示，仅需在客观上有足以认定其有要约或承诺之意思表示即可”［36］。这个客观上的意思表示即为用工事实。可以说:不是用工建立了劳动关系，而是劳动合同建立了劳动关系，这个合同的依据就在于用工合意本身。可见，对用工法律意义的揭示，极大地增进了劳动关系的“实体化”，避免了劳动关系的形式化和虚化的现象。也只有将劳动关系的实际效果与书面劳动合同的内容尽量保持一致，才能“增强劳动关系的确定性和法律上的可保护性”［10］。笔者期望未来我国《劳动合同法》通过进一步强化“用工”本身的法律意义，以“用工事实”为基础对劳动关系进行实体化控制，平和劳动合同关系与劳动关系割裂关系以及与劳动过程的虚实错位状态，使劳动关系的运行状态更能够反映制度设置的时空背景，真正有助于保护劳动者利益。

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