刑法严酷性背后的人文精神——以人性、人道、人权为视角

贾 震

一、人性是刑法的根本

犯罪系人实施，刑罚亦科刑于人，因人的行为而介入，也因对犯罪人的实施而结束，人是刑法的中心和落脚点。而人性是人天生具有的、固定不变的共同本性，因而人性成为刑法始终无法回避的问题，对人性的认识和态度直接影响着刑法介入社会生活的范围，而人性观的不同使得刑法调整生活的范围差异明显。

（一）古代中西方关于人性的差异

1.中国古代关于人性的认识。中国古代关于人性问题的讨论，早在两千多年前的战国时代就已经开始，殷周时期对天道的信仰实质上是一种宗教信任，而孔子及其儒家学派所重建的是一种人文信仰，德性被提升到了至高无上的地位，孔儒学派将对最高意志、至上权威的人格神的敬畏与崇拜转化为终极人文意义的确认与追求。人文信仰的起点是人心。人心的善恶形成了性善论与性恶论的人性论争辩，孟子是性善论的倡导者，他从人区别于禽兽，人之所以为人的特性来看人心，并认为人之初、性本善，正是由于后天环境的影响让人有了从恶的倾向。荀子是性恶论的倡导者，他认为人的天赋本性只是好利恶害，善为后天人为。人只会追求对自己有利的事情，社会各项制度的确立都必须是为了防止人们作恶。

笔者认为，善与恶并非只能对立存在，人的本性也并非一成不变，随着后天环境的影响，人的本性会发生改变，正如“近朱者赤，近墨者黑”，人性当中会兼有善与恶两面，武断的将人的本性贴上性善或性恶的标签是片面的。

2.古代西方的人性观。古代西方将人作为基础和落脚点，正视人性中的“恶”，正视欲望的存在，通过理性来合理地控制人的欲望，即“恶”。西方哲学关于人性学说主要集中在人性的经验与理性之争上。经验主义者认为，人是从动物进化而来的，这决定人性中始终存留着动物的生物性和自然性，人与其他生物具有共同的本质和属性，即趋吉避凶。理性主义者认为，人是具有理性的动物，理性使人生而具有能辨别是非和善恶的能力。人的意志是自由的，人能自主安排自己的行为，人也应该为自己的行为所造成的后果负责。

笔者认为，趋吉避凶更像是性善论与性恶论学说的折中，更能够体现人的本性。人作为大自然中的一员，趋吉避凶能够让自己更好地生存，这是人作为人的起始目的。人的各种欲望，即不管是利己的、还是利他的，都是人之为人的基础，这种恶的存在是必须的，是与生俱来的，人约束这种恶的能力是有限的，这就要求建立相应的制度去帮助人类自身去约束人内心的恶。人具有趋利避害的本能，刑法不可能改变这种本性，而只能利用这种本性，因势利导，阻止犯罪的发生。

（二）刑法中的人性光芒

相比残忍的奴隶制刑法和专制的封建刑法，人性问题在我国现行刑法中得到了应有的尊重，很多规定都充分体现了对人性的关注，但仍有一些充满人性色彩的制度却没有被我国借鉴。笔者认为，我国现行刑法对期待可能性制度的缺失是一大缺陷。

期待可能性理论,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为,如果不能期待行为人实施其他合法行为,就不能对行为人的行为进行非难,也就不存在刑法上的责任。该理论从人性的角度对行为进行审视,“对行为人人性的脆弱给予法的救助”,使刑法呈现出温情的一面。目前,该理论已在大陆法系国家取得通说地位,并逐步得到了立法和司法的认可;同时,也影响了英美法系刑法理论。然而,我国现行刑法在这一问题上存在明显不足。在笔者看来，生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境地，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。在此情况下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙，因此，笔者建议我国应有限制地借鉴期待可能性理论，毕竟我国对期待可能性理论的研究刚刚起步，全盘移植大陆法系的期待可能性理论势必会引起水土不服，唯有有限制地借鉴和引进该制度才能使人性的光芒在我国刑法中得到彰显。

除了期待可能性制度外，亲亲相隐这一在我国已经存在两千年的制度，应在现有刑法中得到重建和体现。“亲亲相隐”是中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。

二、人道是刑法的基本原则及底线

刑法的人道性立足于人性，出于良知而表现出仁爱与宽容，刑法的制定和实施都与人道的思想相符合，把人当作真正的人看待。

人道究竟在刑法中指的是什么？在中国，不同学者作出了不同的回答，有的认为刑法的人道就是把任何一个人都作为人来看待。还有的学者认为，刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能的宽缓。不管哪种解释，在现代社会，人道主义是刑法不可或缺的价值内核，俗话说的好，“水满则溢”，刑法人道主义正如给一个盛满水的水缸插进了一个输流管，让刑法的恶能够被人民平静地接受。因此，在使用刑罚时，要摒弃残酷野蛮的刑罚制度，给犯罪人以人道主义待遇。

在我国现行的刑罚体系中，死刑适用比例过大，虽然已经将财产类犯罪中的死刑取消，但仍与国际上慎用死刑的标准相差甚远。如何在刑罚中有效地贯彻人道主义，笔者认为应从以下几个方面着手。

首先，要严格限制死刑的适用。我国是世界上死刑适用最多的国家。“生刑太轻，死刑太重”是目前刑罚制度的现状。刑罚人道主义原则要求刑罚的宽缓化，减少死刑适用直至废除死刑是历史发展的趋势，由于当前我国完全废除死刑的条件还不成熟，但在现阶段有效贯彻刑罚人道主义的途径就是坚持少杀慎杀的刑事政策，严格死刑的适用。

其次，从历史的角度看，世界刑法是在朝着轻刑化的方向发展，但这并不代表西方国家在具体的罪行配置上也以轻刑化作为指导思想。轻刑化并非完美无缺，我们不能过度解读轻刑法的作用，刑法的人道主义要求我们对待犯罪人要摒弃严刑峻法，但刑法作为保障社会正义的最后一道防线，其本身具有严酷性的本性，如何实现刑罚执行的中庸之道是人道主义的价值所在。

三、人权保障是刑法的追求

人权不是一个天生的概念。对于“人权”这个概念，可以追溯到公元前5世纪的古希腊文明。人权原则是13世纪反对封建神权和特权的产物。欧洲的宗教改革为提出人权理论做了思想上的准备。“资本主义的商品经济是近代人权产生的经济基础，资本主义民主政治是近代人权产生的政治基础，18世纪的资产阶级革命则充当了近代人权降生的助产婆”。1215年英国《自由大宪章》被认为是最早的人权立法。 以1776年美国《人权宣言》和1789年法国《人权宣言》为标志，近现代意义上的人权观得以确立。1948年联合国大会通过《世界人权宣言》，将人权从西方国家的观念范畴扩展成为全世界各国共同追求的目标，之后又有“联合国人权公约”生效。由此可见，从19世纪初开始，人权学说进入实践领域，从制定宣言到制定宪法，法律，在欧美国家普遍建立起人权保障的法律制度。

（一）罪刑法定原则的确立是保障人权的重大举措

根据罪刑法定原则的要求，法律应当为人们提供一个明确的合法的行为标准，使人们在法律允许的范围内充分享受自由，行使权力，履行义务。这就要求废除有罪类推、习惯法、绝对不定期刑和重法溯及既往。我国现行《刑法》第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的依照法律规定定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”一方面确认了法律无明文规定不为犯罪，不受处罚，就使公民的权利得到切实可靠的保障，避免司法机关滥用刑罚权而导致权利受到侵害；另一方面，通过规定什么是犯罪并如何处罚，使制裁侵犯公民权利的行为人有明确的法律依据，使公民的人权得到切实的保证。

（二）废除劳动教养制度引进保安处分制度

自1957年关于劳动教养问题的决定施行以来，劳动教养制度在我国已经实践了近半个世纪。不容否认，劳动教养制度在维护社会治安、有效预防犯罪、稳定社会秩序、维护社会安定团结的政治局面等方面，曾经发挥了积极作用。然而，随着时代的进步和历史的发展，我国政治经济形势发生了深刻变化，在保障人权成为时代主题的历史背景下，劳动教养制度存在的弊端越来明显。

劳动教养作为对具有轻微罪行的人所采取的强制的行政处分，实际上具有保安处分的行政。但由于劳动教养一经决定，期限最长可达4年之久，在相当程度上又剥夺了被劳动教养者的自由。从程序上看，劳动教养不经过人民法院的审理和判决，而是由省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养委员会审查决定。在这种情况下，劳动教养缺乏必要的制约机制，劳教人员实际上也享受不到辩护权、上诉权与申诉权。

保安处分是刑事社会学派刑事政策的一项重要内容。其基本精神就是实行预防主义，用以特别预防为核心的保安处分来对付犯罪。二次大战以后，新社会防卫论十分流行。意大利学者格拉马蒂卡曾经指出：作为社会防卫武器的刑罚，其客观目的不应只是保障市民人身、财产等安全，更重要、更本质的目的是“改善那些反社会的人”，并使之回归社会。社会不应以牺牲个人来保全社会，而应通过保护个人来保卫社会。这些理论对各国的刑事立法产生了重大积极影响。典型大陆法系国家都有关于保安处分的法律规定。笔者认为，废除现有的劳动教养制度，设立保安处分制度，将原有的劳动教养内容规定在新设立保安处分内容中，不但不会影响我国治安状况和社会稳定，而且更有利于保障公民的人身自由权利。

法本身是稳定与进步的对立地妥协，是各种力量、各种价值观、各种立场、各种学说的妥协，根据伽达默尔的观点：“法律不仅仅受限于立法者及其意图，法律是一系列价值观的集合”。人性、人道、人权作为刑法价值观的根基，任何刑法理论的提出 和任何刑事制度的构建都不能脱离这个根本，刑法是一把“双刃剑”，而建立在“三人”基础上的刑法才是真正的良法，才能够真正实现刑罚的中庸之道。

[1]刘希烈.论存留养亲制度在中国封建社会存在的合理性[J].当代法学,2005,(3):133

[2]周密.中国刑法史纲[M].北京:北京大学出版社,1998:40

[3]赵秉志.中国刑法的运用与完善[M].北京:法律出版社,1989:334

[4]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2004:10

[5](意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国法制出版社,2005:53