论法律推理中的实质法律推理

张 伟

张伟/西藏民族学院法学院讲师（陕西咸阳712082），中国政法大学在读博士（北京100088）。

法律推理，是指推理的一般方法在法律领域中的运用。换言之，法律推理就是判案说理的逻辑思维方法和形式。沈宗灵教授指出：“法律推理实质上就是为判决结论提供正当理由的过程。”英国法学家拉兹把法律推理分成两大类：一类是有关法律的推理，即确定什么是可以适用的法律规范的推理；另一类是根据法律的推理，即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理。前者在超出现有的法律规范的范围时，受道德和其他社会因素的指导。[1]严格地说，法律推理应当是指后者，即“根据法律的推理”，也即是有明确的、可直接适用于具体案件的法律规范的推理。也就是说，我们通常意义上所谓的法律推理，是指形式意义上的法律推理（即“大前提＋小前提=结论”的简单推理模式）。如麦考密克所言，在“法治”观念下强调尊重法律合理性的现代法律模式内，适用规则的逻辑就成为法律的核心逻辑。[2]我国是典型的成文法国家，法官在审判过程中运用法律推理解决纠纷的时候，有大量的成文规则，即形式性的依据可以适用。因此，在我国的司法实践中，法律推理首先是指形式推理，因为形式推理的确定性和可预测性及正当程序性是法治的基本要素，这与我国强调的法治理念是契合的。但如同美国学者萨默斯所言：“形式推理终归是有局限性的，明白这一点非常之重要。如果适用制定法看起来将导致一个荒谬的或难以容忍的结果，那么实质性依据就会优先于照章办事的形式推理得到适用。”[3]从而，实质推理成为形式推理的一种补充方式得以在司法实践中适用。所谓实质法律推理，是指法官根据立法者制定法律规范的价值理由和案件事实的实质内容而进行价值评价，或在相互冲突而又都有一定道理的利益间进行实质权衡的推理。它分为归纳推理、类比推理、当然推理和直觉推理等种类，具有理论性、实践性、正当性和职业性的特征，可能进一步实现和促进司法公正。

一、实质法律推理的理论基础

1.实用主义法学对逻辑推理僵化性的批判。关于实用主义法学，有些学者也称其为现实主义法学。关于这一学派学术观点的最经典描述当属霍姆斯大法官提出的“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”的格言。笔者以为，霍姆斯强调的“逻辑”，就是指形式主义法律推理的三段论演绎逻辑特征；而其所谓的“经验”，则是指萨默斯所说的构成实质推理要素的那些实质性依据。现实主义法学看到了分析法学坚持“本本中的法律”所造成的僵化，试图用经验推理说来克服逻辑推理说固守法条主义的机械论缺陷，以此发现（确认）法律推理主体的主动性和法律推理的灵活性。[4]富勒也看到了形式逻辑推理的僵化性，他把这种机械的三段论式的逻辑推理称为“19世纪的观点”，并指出它所依据的假设基础是“现存的法律是没有缝隙的体系，每一个新的案件都可以从这个法律体系中通过演绎的方法而获得解决方案。而现实却是，在实际的法律推理过程中，白纸黑字的法律条文与具体的案件事实并不总是一一对应的”[5]。因此，根据实用主义法学的观点，三段论式的逻辑推理不总是有效的，有时需要采用更加复杂的推理方法，即一系列实质推理方法。

2.波斯纳提出的实践理性的推理学说对逻辑推理说的批判。波斯纳作为新实用主义法学家代表之一，提出了“实践理性”的新经验推理说。所谓“实践理性”方法，是指与逻辑推理的“纯粹理性”方法相对应的注重行动的方法。[6]根据波斯纳观点，我们不应把“法律推理”概念化或格式化，实际上，法律推理只不过是法官解决日常纠纷的一种手段或行动或方法而已，不管是运用形式性依据的逻辑推理（形式推理），还是运用实质性依据的实质推理，其终极目标都是为了获取相对合理又合法的唯一性裁判结果。因此，现实就是，面对不同背景下的不同案件，有时需要运用逻辑推理，有时需要注重行动方法的实质推理，使法官的裁判结果更趋合理。正如某些美国学者所言：“我们会纳闷，一个缺少了很大一部分实质推理内容的法律体系，从观念上讲，究竟是否称得上是一个法律体系。”[7]

二、实质法律推理在我国司法活动中的必要性

不可否认，从大前提和小前提推导出裁判结论的三段论式演绎推理，因其形式上的逻辑性和正当程序性保证了裁判结果的确定性和可预测性，成为我国当下司法体系中通用的法律推理形式。甚至有些学者认为，法律推理就是指形式推理。不过在笔者看来，尽管我国当下的司法活动主要依靠和推崇三段论式的形式法律推理，但实质法律推理依然有其存在的必要性和适当空间。

第一，法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于前文所述的形式推理。麦考密克对此表达了一致的观点：演绎证明是在一个涉及基础性理由的框架中进行的，但它无法对那些理由作出解释，这是演绎证明的一个局限所在。[8]麦考密克进一步论证道：法典具有综合性的特点，正是这一事实，使得法典从语言上来看有着更高的一般性，这样就给人们应用它留下了多种解释可能和选择余地。[9]所以，在法典化的法律制度中，很难说推理和证明必然是“形式主义的”或机械的。因此，一个现代法律问题就不可能完全通过简单的三段论式的形式推理得到证明，必须借助具有能动性和创造性的实质法律推理方法。

第二，立法关注的是类型化了的典范的社会生活关系，这是由法律规范的抽象性所决定的。但现实生活却充满了随机性和偶然性，现实生活关系也往往并非一种非此即彼、泾渭分明的类型化关系。

第三，三段论式形式推理中的大前提本身不是尽善尽美的，是有缺陷的、有漏洞的，因为法律是由人制定的，这体现了法律的人为性特性。正因为如此，形式法律推理的局限性得以显现，实质法律推理成为司法推理活动中不可或缺的组成部分。

第四，法律本身对稳定性特质的追求，使得法律必然具有一定的滞后性，不能与社会不断出现的新事物形成良好的契合度。因此，司法活动中适用实质法律推理是具有必然性和现实性意义的。

以大家熟知的“农民工王斌余杀人案”为例。对于王斌余这样一个连杀四人的杀人犯，当法院的一审判决对其作出死刑判决后，引起了社会广大人士的纷纷讨论。有些人坚持刑罚的报应论，认为杀人偿命是天经地义的，否则不足以体现法律的威严。而反对派人士则认为，报应论已经违背了“以人为本”的基本价值理念。他们认为，对出于激愤被迫杀人的王斌余，应该特殊对待，而不能运用简单的三段论式的逻辑法律推理，套用刑罚中关于杀人罪的构成要件对其判处死刑。这种正反两派的争论，让我们看到，人们对死刑的适用已经突破了“杀人偿命”的传统理念，有了更高层次的价值取向。而立法对这种新的价值取向未能作出及时的回应。此时，合理平息纷争的任务就只能由法官通过实质法律推理来完成。因而，在遇到此类被波斯纳喻为“难分高下”的案件时，由法官结合法理、政策、习惯、道德等因素进行实质法律推理是非常必要的。

三、适用实质法律推理的限制

在现代法治理念和人们多元价值观念的驱使下，在司法活动适用实质法律推理固然是一种不错的选择。但在笔者看来，在目前的法治环境下，我国的司法活动中还不宜过多的适用实质法律推理。因为，实质法律推理实质上就是法官充分行使自由裁量权的体现，而法官自由裁量权的有效行使又是建立在高度发达的法治建设基础上的。如昂格尔所说，“适用实质法律推理，将使‘类似情况类似处理的法治原则’受到严峻挑战”。麦考密克也明确表示，关于“公共利益”、“正义”或者“常识”这类的价值判断是难以客观地加以测量或者“权衡”的。[10]在我国法治建设还不尽完善的情况下，如果过分强调法官适用实质法律推理，或是适用不当，很可能出现法官滥用自由裁量权的情形，从而导致司法腐败。麦考密克表示：我很是厌恶专断社会的不确定性和不安全感，在这样的社会中，各种决定都是出于某人的一时兴致和奇思构想，他做决策时根本不考虑过去和将来的情况。[11]因此，我们在肯定实质法律推理的有用性的同时，必须将其适用限定在一定的合理范围内。

关于实质推理在司法活动中的适用范围，美国法学家E·博登海默曾列举如下几种情况：(1)法律没有提供解决问题的基本原则；(2)法律规范本身相互抵触或矛盾；(3)某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。有学者认为上述列举的适用情况不够全面，指出法律实质推理的适用大体包括如下几种情况：(1)出现“法律空隙”；(2)法律规范的涵义含混不清；(3)法律规范相互抵触；(4)面临“合法”与“合理”相悖的困境；(5)法律条款包含了多种可能的处理规定。[12]不过在笔者看来，实际上，归纳起来，应该适用实质推理的情形主要表现在以下三个方面：一是如果某些案件面临“合理”与“合法”的矛盾冲突，即存在两难困境时，在选择大前提时，不仅要考虑形式性的依据（制定法），还要结合案情本身考虑实质性依据。如文中提到的“王斌余杀人案”，其中王斌余出于激愤而杀人的情节本身，是审判者在进行法律推理活动时不得不考虑的实质性依据。在萨默斯看来，“一个实质性依据可被解释为一种道德的、经济的、政治的、制度的或其他的社会因素。”[13]二是如果法律内部本身相互之间存在矛盾冲突，此时需要依赖法官在选择大前提时的综合判断，去探究立法的精神和目的，并结合法理从相互矛盾的诸多制定法中筛选出最恰当的判案依据。三是法律出现漏洞的情形。法毕竟是人制定出来的，人的智力活动是有限的，因此在制定法律规则时不可能面面俱到。另外，法的稳定性决定了其滞后性的特性，因此，不可能也不能对不断出现新事物、新问题进行规定，于是便导致了法律上的缺漏，使某些法律纠纷无法可依。但同时，根据法律的基本精神，法官又不能因为无法可依而拒绝对案件作出判决。面对这种情形，法官就可以运用实质法律推理来获取相对合理的判决结果。

总之，基于我国目前的法治状况，除了上述几种特殊情形外，建议在其他场合最好慎用实质法律推理。另外，即使某些案件的解决必须借助实质法律推理不可，也得有一个共同的“规则”对法官运用自由裁量权进行实质推理的行为进行制约。那么何为这个“共同的规则”呢？笔者认为可以借用麦考密克的一个观点：这样我们就可以发现，在实证主义和自然思想之间存在着一个相同的地方，即法律制度的形成是有一个共同标准的，即社会的认可。[14]当法官结合“政策”、“常识”或“正义”等价值标准进行实质推理时，虽然会带有一定的主观性，但这种主观性决不意味着恣意；他据以得出结论的大前提（法律上的依据）必须是得到社会认可的。这样，得出的判决才是具有可预见性的，并有助于增进法律的确定性和权威性；也是实质正义与形式主正义相融合的体现。同时，在笔者看来，这里所谓的“共同规则”就如同斯威夫特在《格列佛游记》里描写的那只钟表，小人国的专员“从外部的观点”看，把“钟表”猜想为上帝；但若“从内部观点”观察，大家都知道钟表是人类社会中不可或缺的，人们都自觉遵守通过钟表所表现的“时间”这个内部规则，从而使社会秩序有条不紊。法律秩序同社会秩序一样，要想得以正常运行，必须借助于一系列“内部规则”。在麦考密克看来，“法治”或者“依法治国”的理念意味着，需要由规则来实施统治和限制权力的行使，并妥善处理公民事务；[15]没有人认为应当为了实用主义的目的而忽略规则。[16]

[1]陈金钊.司法过程中的法律方法论[J].法制与社会发展，2002，（4）

[2][8][9][10][11][14][15][16]（英）尼尔·麦考密克.法律推理与法律理论[M].法律出版社，2005:2，61，64，107，72，58，4，5

[3][7][13]（美）阿蒂亚，（美）萨默斯.英美法中的形式与实质[M].中国政法大学出版社，2005：8，19，5

[4][5][6]张保生.法律推理的理论与方法[M].中国政法大学出版社，2000：43，39，49

[12]转引自罗旭.实质法律推理与司法公正[J].法制园地