烟草专卖零售许可证转让问题

孟 然

(重庆市永川区烟草专卖局，重庆 402160)

根据行政许可法的规定，行政许可不得转让，法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的除外。烟草专卖法律法规进一步明确了烟草专卖许可证不可转让。另一方面，因为烟草专卖许可中包含的收益权，许可证的转让行为成为近年来备受关注的热点之一。

一、烟草专卖零售许可证的不可转让性

《行政许可法》起草之初，“是否准予行政许可转让”曾引起广泛讨论。作为法律明确规定不可转让的一种行政许可，烟草专卖零售许可证因为包含新型财产权益，使得转让现象较为多见，部分群众和学者也对其不可转让性提出质疑。

(一)行政许可转让的一般涵义

转让是指把自己所有的财产、利益或者权利让与他人。行政许可转让，就是被许可人将自己合法取得的行政许可转让与他人的行为，转让方式包括继承、出售、交换、赠与等，可见行政许可转让是平等主体之间转让依法取得的许可权利的行为。行政许可的转让在一般情况下是被法律严格禁止的，在少数法律规定可以转让的领域，规定也难称完善。而就行政许可转让所涉及的主体及法律关系来看，行政许可的转让实质上是平等主体间的权利转移问题，应该受到法律的慎重对待与严格规范。

(二)行政许可禁止转让之成因

行政许可制度的意义在于保障经济的有序发展，维护公共利益和社会秩序。结合我国的实践，行政许可的功能可大体概括为3个方面:防止危险、合理配置资源、提供公信力证明。正是这三项重要功能决定了行政许可“一般禁止转让”的原则。

1.行政许可转让不利于防止危险

防止危险是我国行政许可制度的首要功能，某些行为具有潜在危险性，但又对社会或个人在某种程度或某些方面有益，政府通过行政许可，规定只有符合条件的人才具有从事存在潜在危险的行为的资格，这样既可以防止危险的发生，又能保证社会、个人利益的实现。若允许行政许可自由转让，受让人“是否符合防止危险的特定条件”就往往成为不可控因素。

2.行政许可转让干扰政府对资源的配置

在市场经济条件下，市场在资源优化配置过程中起基础性作用，但又存在着自身难以克服的缺陷。在公共物品的配置、有限资源的合理分配利用等方面，完全靠市场自发调节，可能会造成资源配置的严重不公。这样便为政府通过行政许可介入市场提供了必要性和可能性，需要政府通过行政许可体现社会的公平正义，使资源配置的结果实现经济效益与社会效益的最大化。而行政许可的自由转让却带有浓厚的市场经济色彩，容易使行政许可失去弥补市场经济缺陷的本来功能。

3.行政许可转让影响公信力证明效力

大多数情况下，人们可以通过经验获得市场中的商品、服务及市场环境的信息。但有些情况下，由于信息流通成本过高或地位不均衡等原因，公众难以获取有效的信息。这时政府就可以通过行政许可来对某些信息做出证明，通过政府的权威性来减少“信息壁垒”，提高市场交易速度，矫正市场交易失真状态，这时行政许可就具有向公众提供信息的功能。而行政许可的转让会造成政府所证明信息主体的变动，严重影响了公信力证明的效力。

(三)行政许可准予转让之条件

尽管行政许可具有不得转让的一般原则，仍有部分法律做出了特殊规定，对海域使用许可、土地使用许可、探矿权、采矿权许可、收费公路收费许可，以及森林、林木、林地使用许可等特定的行政许可做出了特殊规定，规定其在法定条件和程序下可以转让。综合分析上述许可种类，可以发现具备转让条件的行政许可具备以下特点:

1.行政许可所承载的“物”需具备产权属性

产权是经济主体对资源所能行使的权利，它以财产所有权为基础，是由此派生的占有权、经营权、处置权等权利组成的权利集合，具有可分性、价值性和可转让性。行政许可作为“经济意义上的财产权”，其具有的产权属性使行政许可的转让有可能实现。

2.行政许可的事项与被许可人的主体资格可以分离

行政许可是行政行为的一种具体方式，根据行政许可的对象分为“对人的行政许可”、“对物的行政许可”和“混合许可”。“对人的许可”主要着眼于被许可者的经历、能力、性格等人本身的素质，显然是禁止转让的，如汽车驾驶执照、律师执业许可等;而“对物的许可”则主要着眼于物质设施等，在与人的主体资格相分离的条件下可以成为转让或者继承的对象。

3.行政许可以支付一定价款等有偿方式取得

行政许可事项的有偿使用是许可转让关系形成的前提，行政许可转让市场属于商品市场，市场条件下权利的交换必然产生价值，是行政许可价值实现的一种。若行政许可的取得无需支付对价，则从其转让中获利也具有不正当性。

(四)烟草专卖零售许可证不具备转让的条件

综合上述对行政许可转让禁止成因与准予条件的分析，对照烟草专卖零售许可证的具体特点，不难得到烟草专卖零售许可证具备不可转让性的结论。

1.烟草专卖零售许可证的本质决定其不可转让

烟草专卖零售许可的性质属于特许，烟草制品零售业务对一般人是禁止性的行为，专卖许可制度根据国家和公众利益，对特定人解除禁令，给予例外的许可。可见，烟草专卖零售许可本质上是对特定对象的“解禁”行为，在通常情况下是禁止转让的。

2.烟草专卖零售许可证的功能决定其不可转让

烟草制品的特殊性使烟草行业成为事关公共利益的行业，必须由具有公信力的、能为政府和社会公众所严格监控的企业专营，烟草专卖零售许可制度即在此背景下发挥危险排除、资源配置、公信力证明等作用。尤其是在资源配置方面，烟草专卖零售许可制度采取以“间距”作为衡量的较为特殊的标准，同时对某些特殊人群采用较为宽松的准入标准，以充分发挥社会效应。上述功能的发挥都以“不可转让”为前提。

3.烟草专卖零售许可证与准予转让条件不符

首先，烟草专卖零售许可证不具备“产权”属性，它只是一种获准以某种活动获得经济利益的权利，并非建立在对某种物的占有或使用上，不具备实体化、可处置的特性;其次，烟草专卖零售许可与被许可人的主体特质难以完全分离，许可证审批过程中，烟草专卖管理机构要全面审查申请人的身体状况、经营状况、经济实力等，这使得最终颁发的许可与被许可人主体难以完全分离，更有部分针对烈属、残疾人等特殊群体发放的许可证，与被许可人的主体资格紧密相联;再次，烟草专卖零售许可证具有资源配置功能，而且其配置的资源具有特殊性，以一个特定区域内消费者的消费能力为基础，许可制度的目的就是合理配置这种消费能力所产生经济价值的流向，具有很强的宏观调控色彩，不允许私下流转;最后，因为烟草专卖零售许可证的取得不需要申请人支付任何对价，被许可人转让许可证获利的行为也就不存在合理的依据。

二、烟草专卖零售许可证转让问题的现状及问题

在烟草专卖零售许可证的后续监管中，常见因许可证转让、出租等造成的“人证不符”现象，笔者认为:对于一般的转让、出借、出租等行为，现行的处理方法是合法、合理的。但对于家庭成员之间的转让行为，以及法人以变更法定代表人形式进行的变相转让行为，在其处理程序上存在一定瑕疵。

(一)烟草专卖零售许可证的一般转让行为

1.一般转让行为的现状

一般情况下，烟草专卖零售许可证的转让分为买卖、出租、出借3种方式。实践中买卖或出租许可证的行为往往不是独立存在的，而是伴随着持证人经营场所、业务的出卖或出租，由买受人或承租人继续使用原许可证从事卷烟零售业务，这两类行为一般通过日常检查中的“人证不符”现象发现。与买卖、出租不同，许可证的出借常伴随着实际经营地址的变化，可通过“证址不符”现象发现并处置。

2.一般转让行为的处理

违法转让烟草专卖零售许可证的行为会扰乱卷烟零售市场秩序、影响市场安全、破坏市场监管。根据《烟草专卖许可证管理办法》等法律法规，对于非法转让许可证的，可以责令持证人暂停烟草专卖业务，进行整顿，直至取消其从业资格，对于受让他人许可证从事烟草制品零售业务的，以无证经营处理。

(二)家庭成员之间的转让问题

1.家庭成员之间转让行为的现状

根据法律规定与我国国情，家庭成员一般包括配偶与直系血亲。实践中，家庭成员之间转让烟草专卖零售许可证的行为可大体分为两类:第一类是申请人获得许可后，本人并未从事烟草制品零售业务，而是由其家庭成员实际经营;第二类是夫妻中的一人获得许可后，由于婚姻关系结束，经营烟草制品零售业务的场所、设施等财产分割给了非许可证登记人的一方，非登记人继续以原许可证经营烟草制品零售业务。

2.家庭成员之间转让行为的现行处理方式及问题

对于第一类实际转让行为，实践中大多采取默许的态度，一般不认为是转让行为，不做处理，在持证人死亡或失去民事行为能力的情况下，则要求实际经营人重新申领许可证;对于第二类转让行为，要求注销原证，由实际经营人重新申领。

笔者认为，现行的处理方法虽然合法，但并非完全合理。首先，对于一般情况下的家庭成员之间“你申请，我经营”的实际转让行为，从严格规范、有力管理的角度考虑，不作任何处理的态度稍显不妥;其次，结合我国现状，授予某个家庭成员的行政许可，实践中基本等同于对整个家庭从事烟草制品零售业务的许可，参照行政法上的“信赖利益原则”，在许可证后续监管中应将此项许可作为该家庭的一项特殊的财产权利予以保护，因此对于原持证人死亡或失去民事行为能力、夫妻离婚致使实际经营人变更两种情形，“重新申领”的处理方式显得繁复;最后，从法律语言的严谨性考虑，既然是“重新申领”，就应遵循各项申请条件，而现行规章又规定“家庭成员之间持证人相互变化，但经营地址未发生变更的，重新申领许可证时的间距标准不作限制”，这种处理方式有失严谨。

(三)因法定代表人变更产生的变相转让行为

1.变相转让许可证行为的现状

实践中，有部分以法人身份获得烟草专卖零售许可的经营者可能由于经营管理出现问题而退出市场，以“变更企业法定代表人”的形式将企业转让或出租给其他经营者经营，导致烟草制品零售业务实际经营人发生变更。笔者认为，这种“变更企业法定代表人”的行为实际是一种变相转让许可证的行为。

2.变相转让许可证行为的处理方式及问题

根据烟草专卖法律法规，经营烟草制品零售业务的法人变更法定代表人的，除非企业类型发生变更，否则按照特定程序到当地烟草专卖管理机构对原许可证登记内容进行变更即可，对于变更登记的条件，相关法律法规规章并没有详细、严格的规定。这往往意味着接手原许可证的经营者进入烟草专卖零售市场的门槛比最初申请人更低，而主管部门的监管力度也相应受到影响。考虑到家庭成员之间的转让尚需重新申领许可证，法定代表人更换后仅需简单的变更登记有过简之嫌。

三、规范处理烟草专卖零售许可证转让行为的建议

(一)在市场监管中加强对实际转让行为的关注

许可证转让行为通常较为隐蔽，家庭成员之间的转让更是往往披上“合法化”的外衣，要进一步规范烟草专卖零售许可证的后续管理，在市场监管中加强对持证人与实际经营人的对照检查就成为必要。这就要求专卖稽查人员在巡查中跳出“看看真假，对对编码”的圈子，扩大检查范围，细化检查事项，烟草专卖管理机构也应建立相应的制度保障检查的实效性。同时，与零售户、实际经营人应加强沟通，既可避免抵触情绪与执法矛盾的产生，也可在一定程度上预防非法转让的发生。

(二)对家庭成员之间的转让做变更登记

对于家庭成员之间的实际转让行为，不论是持证人死亡或失去民事行为能力的，或是实际经营人与持证人不符的，只要实际经营人与持证人属于家庭成员关系，理论上都可以进行变更登记。对于婚姻关系结束后，持证人的卷烟经营业务划归其原配偶的，只要经营场所未变，仍可做变更登记处理。这样既能在一定程度上简化程序，又可规避“重新申领是否应符合间距限制”的争论，同时在最大限度上保护了家庭对于烟草专卖管理机构的信赖利益，有利于烟草行业服务形象的塑造。

(三)对法定代表人变更后的法人区别对待

法人的法定代表人变化，往往是伴随着企业的继承或股权变动、转让等所有权变化事项发生，考虑到继承与转让有较大不同，烟草专卖零售许可证的变相转让也应区别对待:对于法人基于继承关系变更法定代表人的，其性质类似于家庭成员之间的转让，以变更登记方式便可处理;对于基于股权转让等买卖关系的法定代表人变更，实质属于经营主体的变化，以重新申领作为处理方式更加妥当。

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