司法审查视域下自由裁量行政行为思考

王 浩

（四川大学 法学院，四川 成都 610064）

16世纪时，英国的大法官科克曾给自由裁量权定性［1］（P173～174）。从很多国家的司法审查来看，行政自由裁量权正由过去的越权扩张转变为当今的滥用职权，而且这种转变具有相当的隐蔽性。行政机关在行使自由裁量权时，应遵循什么原则，并以什么标准进行裁量，无论是在实践上还是理论上，都是当今司法界关注与讨论的课题。

一、自由裁量行政行为适用的原则要点

合理就是指裁量要合乎理性，达到让人信服的地步，其中公平正义是核心要求。公平正义是以人类的历史经验为载体的，而风俗、道德、习惯、法律等都是这一裁体的对象化。由此可以分析出，合理而合情的行政自由裁量权，既要合乎法律准绳，还得与道德、社会习俗等保持一致，即符合公平正义的观念。这个公平正义的观念可以转化为自由裁量行政行为的三个基本原则：权利保护原则、平等适用法律原则、合理性原则。

（一）权利保护原则

行政法是国家协调政府与公民之间关系的法律，它考虑到了公民的弱势性与脆弱性，这是现代法律制度的终极关怀与逻辑起点。权利保护原则要求行政自由裁量权能加强促进实现对人合法权益的保护，并最小化人的负担。行政机关要对自然人提供保护，特别是要为受到侵害的人提供较多的行政许可领域中的利益实现机会和福利。有时，当行政权力出现对公民权益上不利的情形时，行政机关的处理应尽可能地考虑到公民权益，并使其对公民权益的侵害降到最低限度，在相关补偿时要与公民协商，应选择公民能接受的补偿行为。

（二）平等适用法律原则

这个原则体现在对待公民的关系上，即要一视同仁，不可偏听偏信。也就是说，对于同一出现的情况，要用同样的方法与方式去处理，不同的情况也要不同地对待与处理。平等适用法律原则要求对同一事件在同一案件中同一对待，不能因人而异，因事而异，不能厚此薄彼；同时，对于先后发生的类似的情况的处理，要遵循先例。

（三）合理性原则

这一原则是自由与平等性原则的整合。自由与平等是法律永恒的追求，两者之间是相互对立，又相互制约的。没有绝对的放任自由与纯粹的平等，两者只是在相对意义上的和谐与合理，这种相对的合理就是公平、公正。比如，有人在街头占地摆摊，城管人员为了维持秩序，保持街道的整洁，对占地者拳脚相加，打伤小摊小贩，并全部没收商品，当场驱逐围观者，在处理此事时，城管人员维持街道的整洁的动机是符合合理性原则的，可当场打伤小摊小贩，没收其全部商品的行径，却明显地超出了合理性原则，并伴随有违法行为。

二、自由裁量行政行为中的不当

对于自由裁量行政行为中的不当，法院可以在如下方面予以纠正：不正当的目的，不应有的疏忽，不寻常的背离，不善良的动机，不正确的认定，不适当的迟延，不合理的决定，不相关的考虑，不一致的解释，不得体的方式。［2］（P273～276）这些标准，既具体又实用，但也不排除在具体实践中存在一些问题，最突出的表现就是没有连贯性的分类观念，这将使得司法标准缺乏系统与条理性，就像盲人摸象一样，流于形式与片面。

（一）目的不当

行政机关做出的决定与行为应以“诚实善意”为准则。也就是说，行政机关的行政行为应一切为人民服务，应是合法与合理的，是以法律目标为准绳的。如果其行政行为受其他动机的支配与指使，则其行政行为就会远离法律目标，违背法律，违背人民意志，成为个人意志的体现，也就成为了具有恶意动机的行为。常见的具有恶意动机的行为有：不正当利益的牟取，徇私舞弊，打击报复等。不正当利益的牟取不但包括行政部门为本单位、本部门牟取不正当的利益，也包括少数领导为自己个人牟取私人利益。如年底交通车辆管理所为了给本部门多发年终奖金，在对过往的车辆征收费用的同时，加大罚款力度，征收不应当的各种附加费等。有时，行政机关做出的决定或因人为因素而徇私舞弊，如交通警察在处理交通案件时，由于违规的司机是自己的朋友或亲戚而做出从轻或不予处理的决定；再如公安人员处理治安案件时，因受害人是自己的朋友或亲戚或领导同事的家属，而对其做出不当的处理。有时，行政机关也会因个人恩怨而假借手中的职权实施打击报复，如税务所的人因朋友与亲戚的到来到某酒店吃白食遭拒，因此，在对该酒店收税时，故意加大税收力度，或故意寻找其他理由，对其做出不当的处罚决定。有时，某些行政机关为了追求荣誉与所谓的政绩，急功近利，或做出不当的行政行为，如城管部门为了在全市卫生评比中获得好的成绩，命令街道上各部门统一悬挂统一条幅，勒令所有摊贩在检查的几天中不得出门营业，等等。

目的不当会出现如此严重的后果，是可想而知的。具体来说，目的不当有两种表现形式：第一，伤害公共利益，此种目的是受恶意支配的行政机关行为以违反公共利益为表现形式，如某地方政府修建广场或行政大楼时，对于那些来招标的承包商，行政领导基于与某个招标商的私人关系，就把这个投资项目给了这个招标商，而这个招标商的要价既高，自身条件又差，如此一来，行政机关的行为就明显地违反了公共利益，损害了政府形象；第二，违反法律自由裁量权的特定目的，此种形式虽然不会直接伤害公共利益，但同样是违法的，如某地方政府为保护森林而确定在森林里的行车路线，如果这样的行车路线侵害了承包山林者使用森林的行为，那就明显地违法，因为承包者与行政部门鉴定了承包合同，而政府盲目地占用就是违法行为。

（二）错误的事实认定

合理性原则是行政机关做出行政判断的原则与依据，既要以法律为依据，又要遵循合理性原则。行政机关做出决定之前，对事实的认定与判断，在一定权限与范围内，是可以有所选择的，这就要使其依据合理性原则定性定案，而合理性原则中的公正则是该原则最基本的核心准则，一旦行政机关所提供的依据与其判断并定性的事实认定的依据之间存在不公时，人民法院就应该以缺乏事实依据为理由，否定行政机关的认定，并让行政机关重新寻找事实证据。人民法院在审查可定案证据时，既要注意原告提出的反证，又要注意被告行政机关的举证，还要把两者的证据进行分析对比，在此基础上考虑到双方的意见，再做出公判结论。

有时，行政机关对事实方面的决定定性也存在着选择余地。如我国《渔业法》中的第三十条，对违法捕捞规定了两种情形：违法捕捞与违法捕捞情节严重。因此，行政机关在判断违法捕捞行为时，对于违法行为究竟属于何种程度，即是否为情节一般或情节严重，存在着自由选择的余地。一般来讲，合理性原则是行政机关认定事实时所要遵循的原则，不能随意变更，不能没有原则性。具体来说，行政机关在认定事实时，不仅要在法律所规定的框架下来定性，而且要做法律的维护者，当出现事实判断不明确时，既要坚持法律原则，以法律为准绳，以法律为依据，又不能抛弃合理性原则，要结合行政惯例、地方风俗与本地习惯等，来给事实定性。例如，一工商所对某个体户出售手电筒做出了行政处罚，认为其超出了经营范围。工商所认为，这个个体户经营的范围是百货，而其出售的手电筒则是小五金。可是对于手电筒究竟属百货还是小五金，我国的法律并没有明确定性，如果按照交易的习惯与惯例，把手电筒归为百货类，则当地工商所对这一事实的定性与处罚显然是不合理的。

（三）不适当的考虑

这指的是行政机关在行政管理中所做出的决定出现了明显的疏忽与遗漏。行政机关在处理具体事情时，如果遗漏了应当考虑的事项，便会导致其具体的行政行为丧失基本的合理性。这种情况一般包含两个层次：其一，法律中有明确规定的，例如对于是否违反交通法规，是否给予处罚以及处罚多少，在具体处理上，交通警察应考虑驾驶员的行为是否属于《交通管理条理》中的违法定性，是否为主动承认错误，情节特别轻微，及时改正或出于诱骗与胁迫而产生的行为中之一；其二，我国的法律中虽然没有明文规定，但可以根据与此类似的法律条文，合理地推断出那些应该考虑的事项，比如，《关于禁止围湖造地、围垦河流的规定》并没有明确规定对围垦河流申请的批准是否是行政部门应该加以考虑的事项，也就是说，条文中没有此项内容，但这并不等于说对此就不重视，可以随意选择，因为该法规的总责部分明确规定了，对是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害，改善生态环境等等，行政机关不仅不能逃避责任，而且应该加以考虑与重视。因此，行政机关在处理问题时，如果没有考虑到这两个层次的内容，就会在行政处理中出现极为不公的结果，从而给行政部门带来极大的负面影响。

在另一层面上，不适当的考虑也指考虑了不应当考虑的事项。所谓不应当考虑的事项指的是，某事项没有事实证明与其行政机关的行政决定存在着这样或那样的合理性关联时，即不能被纳入考虑范围之内。如，行政许可视域下，许可人的头发颜色与其祖先的籍贯就不应属于一般的事项考虑范围之内，如果有些行政领导把这些不应该考虑的事项当作考虑的依据，那么行政自由裁量在行使之中也就丧失了其合理的一面。

有鉴于此，如果行政机关逃避其具体事项的考虑，那么很难判断行政机关是否有重大的疏忽缺陷，因此，笔者认为，自由裁量行政行为视域下，行政机关的义务还应包含说明理由这一内容，这一项是不能逃避与省略的，法院要对此审查。

（四）法律适用不当

法律适用不当与前面所说的自由裁量行政行为的平等适用原则相似，但外延不同。这里的法律适用不当只有当审查相对应的法律时才能适用，其他情形下则不适用。具体来说，行政机关根据事实适用法律时，可能会出现两种不当的行为：一是说话不守信，有时行政机关就同一件事同一时间会做出不同的决定，如果就某一部门或单位来看，似乎它们的行政行为是适用于法律规定的，但是这种不守信，或者说说话不同，决定不一样，其本身便没有合理性，没有比照性，这种随心所欲的决定变更，使得这种行政行为失去了一个最起码的准则，如交通警察在处理违规司机时，对其可以做出罚款200元或500元的处理，这都属于合理的范围，但一旦交通警察对违法人做出罚款200元的决定后，在没有任何理由的前提下，又随意变更为罚款500元，这种变更就是不守信且极不合理的表现；二是不合理，当前在拆除平房建高楼的运动中，行政机关对违法建筑物做出行政决定时，有两种选择，一是罚款，二是拆除，但如果行政机关不顾当事人的诉求，一律粗暴地采取拆除行为，这便违反了权利保护原则，而其轻错重罚又违反了比例原则与平等适用原则。

（五）不当的不作为

有时，负有法定职责的部门与行政机关根据实际情况的需要，应当决定可否做出某种行政行为。一般来说，按合理性原则要求，当某种特殊情况发生时，相应的主管行政机关应该做出相应的行政行为，一旦其没有做出相应的行政行为，便属于不当的不作为，如，某渔场正遭哄抢的承包商向当地派出所请求救援时，如果值班民警武断地做出错误的判断，认为如果此时出警，现场已是空无一人，去也无益，因而没有及时派人出警，使承包人的利益受损，就属于不当的不作为。判断某一行政行为是否为不当的不作为，可以参照两个原则：一是合理性原则，一是以前作为不当的不作为的判断原则。

［1］王名扬.英国行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，1989.

［2］江必新.行政诉讼问题研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1989.