浅析刑事裁判中类推解释之合理与不合理界限——以“肖永灵案”为例

李湘雯 肖 珊

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州310008）

在法学方法论中，一般认为案件事实与构成要件之间的符合性判断是一个涵摄的思维过程。［1］通常情况下，一般案件依照涵摄的三个思维步骤，就能立即得出法律结论，从而为该案的判决划下一个圆满的句号。但在特殊情况下，尤其是某些疑难复杂案件，依靠普通的三步骤并不能准确判定该案件的结论，在法律推理不能发挥完全效用的情况下，就需要法律解释予以辅助。

虽然法律规范本身是客观的，但在运用法律的过程中，必然有一个选择再适用的过程，而选择过程就加杂了法官本身对法律的一种理解和释义，因此法律解释就扮演着裁判过程中一个相当重要的角色。而类推解释在众多法律解释方法中一直以一种相当受争议的姿态存在着，虽然理论上有很多学者对类推解释属于法律解释方法持反对意见，但是却无可否认它在司法裁判活动中的确具有相当高的运用频率。笔者认为，类推解释中有合理的类推解释和不合理的类推解释之分，对于合理的类推解释我们要善用，包括运用的方法要善和运用的目的要善，因为这对刑事法律漏洞有很好的实质弥补作用。而对于不合理的类推解释我们要坚决禁止，因为这很容易造成司法者续造法律，主观任意裁判的发生。因此要运用好类推解释的最为关键的就是要对类推解释的合理与不合理作清晰的区分。

一、类推解释之合理与不合理界限的理论背景

（一）类推解释的概念

所谓类推解释，德国刑法学者罗克辛指出：“类推是通过类似性推论的方法，将一个法律规则转而适用于一个在法律中没有规定的其他案件的做法。”［2］从逻辑上说，类推解释类似于英美法系国家常用的类比推理的论证方法，可简略表述为，当甲拥有A、B、C、D、E五个特征，如果丙拥有A、B、C、D四个特征，可以推断出丙也拥有E特征。

（二）类推解释在刑事裁判中的适用范围

现行刑法之下，很多学者认为按照罪刑法定原则，类推解释是被禁止的。但实际上，从“法无明文规定不处罚”的基本要求和“法律解释必须在文义所及的范围内为之”这一命题出发，可以认为罪刑法定原则其实不排斥任何一种解释方法。事实上，类推在刑法领域是被作为法律续造的方法加以禁止的，而并非是被作为一种法律解释方法加以禁止。［3］因为虽然刑法上存在罪刑法定原则，对刑法的明确性要求程度很高，但是明确性本身就不是一个绝对的概念。哈特曾经说过，边界上的不明确是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。［4］在整个刑法文本中，出现了大量的模糊性词汇，像“淫秽”、“猥亵”、“其它方法”等等，都属于规范的构成要件要素的表达，甚至一些特别明确的文字，在与具体案件结合时也会产生不一样的理解。

（三）合理的类推解释与不合理的类推解释

类推解释有合理与不合理之分。合理的类推解释是妥善的运用类推的思维方法，在法律漏洞出现时，为具体案件找出最合理的适用根据的解释方法。不合理的类推解释是滥用类推方式，完全超出立法者原意以及社会公众认同度的范围，对具体案件偷换概念，勉强得出荒谬结论的解释方法。

罪刑法定原则派生出的禁止类推原则实际上所禁止的是不合理的类推解释，在符合条件的情况下，甚至非有利于行为人的类推解释在某种程度上也是被允许的，因为类推本身就是一种思维方法，只要得出的结论合理合法，从根本上说是不应该去禁止的。其实在某种程度上，当然解释即“欲出罪则举重又明轻，欲入罪则举轻以明重”，其也类似于类推解释。而不合理的类推解释危险性极大，它会成为法官随心所欲扭曲裁判的工具，甚至出现通过解释任意续造法律的情况。这对法律的权威性和稳定性都是一个极大的打击，因此不合理的类推解释必须完全禁止。

二、以“肖永灵案”为例探析类推解释之合理与不合理界限

案件介绍：2001年10月，肖永灵向上海市人民政府和上海东方电视台邮寄了类似于炭疽杆菌粉末状的食品干燥剂，而当时社会上已经因国外发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件而陷入恐慌状态。法院审理认为，肖永灵对有关部门和新闻单位投寄食品干燥剂的行为，“是故意制造恐怖气氛，危害社会稳定，已构成以危险方法危害公共安全罪，为惩治和防范恐怖犯罪活动，保障国家安全、社会公共安全和公民人身财产安全，维护社会稳定，判决肖永灵犯以危险方法危害公共安全罪”。

一般法律推理三段论过程：

大前提T1：刑法114条。

小前提T2：肖永灵向上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某邮寄了类似于炭疽杆菌的食品干燥剂。

结论C：肖永灵构成刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪。

刑法第114条并没有明文规定投寄虚假炭疽杆菌的行为属于其犯罪构成，这时推理过程发生中断，要判定肖永灵的行为构成以危险方法危害公共安全罪，必须先要证明“将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到上海市有关部门及新闻单位”符合刑法第114条规定的犯罪构成。我们需要对T1和T2之间的断裂处进行衔接，加上T＇：肖永灵投寄虚假炭疽杆菌邮件给上海市有关部门及新闻单位的行为属于刑法第114条规定的以其它危险方法中的一种。而T＇是否成立则需要法官以法律解释的角度对其加以验证。

（一）关于刑法第114条中的关键概念界定

1.关于“危险方法”的界定。如果脱离法律条文来看“危险方法”，一般认为是具有危害性的任意方法，没有程度和性质之分。在刑法学界，一般认为刑法第114条中的“其他危险方法”应当有三个限定性特征，而特征二就是必须具有与放火、决水、爆炸、投毒相同或相当的危险，否则不属于“以危险方法危害公共安全罪”的行为。［5］

2.关于“危害公共安全”的界定。刑法上的“公共安全”，是指不特定多数人的生命、健康以及重大公私财产的安全。危害公共安全指的是对不特定多数人生命、健康以及重大公私财产造成或者可能造成危害结果。刑法第114条规定的是犯罪属于危险犯。只要存在危害公共安全的危险，不管有没有实质造成损害，都构成犯罪既遂。

3.关于犯罪对象的界定。刑法第114条明确规定了犯罪对象，包括工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、牧场、重要管道、公共建筑，那么其它公共财产必须与上述列举的犯罪对象在性质上相似。

（二）对法院的判决理由进行分析

1.法院的判决理由。在本案中，我们看到，法院在裁判中将“投寄类似炭疽杆菌的虚假病菌”通过实施解释行为将其看作刑法第114条中列明的“其他危险方法”中的一种，法院认为，肖永灵“故意制造恐怖气氛，危害社会稳定”，因而为了“惩治和预防恐怖犯罪活动，保障国家安全、社会公共安全和人民人身财产安全，维护社会稳定”，认为肖永灵的行为已经构成“以危险方法危害公共安全罪”。

2.逻辑疑点分析。这个判决看上去非常官话，更像是某政府办出台的文稿，而非依据法律规范与法律事实作出的判决书。首先，“故意制造恐怖气氛”等于“其它危险方法”吗？投寄虚假的炭疽杆菌是有可能造成一种恐怖气氛，从而引起一定程度上的社会恐慌，但是这种危害结果与放火、爆炸、决水等所造成的危害在性质和程度上还是无法予以比较的。如果投放“病菌”会造成对不特定多数人健康甚至生命的威胁，我们可以认为其存在对公共安全的现实危险；而“虚假病菌”不是病菌，不可能对人体进行伤害，也就不会造成对不特定多数人健康或生命的威胁，没有威胁公共安全的现实可能性。因此，将“投寄虚假病菌”看作与放火、决水、爆炸、投毒等行为具有相当的危险性质，实在是太过牵强。

其次，“危害社会稳定”等于“危害公共安全”？炭疽杆菌是一种可以依靠皮肤和空气等渠道广泛传播，引起牛、羊、马等动物及人类感染炭疽病，致死率非常高，曾被帝国主义国家作为致死战剂之一。毫无疑问，这样一种病菌的危害性是极高的，和放火、决水、爆炸等相比，危害程度只高不低。根据“入罪则举轻以明重”的原则，传播炭疽杆菌肯定是构成刑法第114条所述的以危险方法危害公共安全罪。但食品干燥剂不是真正的病菌，是不可能对人体造成任何损害的。于是，在本质完全不同的情况下，法官再次使用了所谓的类推解释，硬生生的把虚假的炭疽杆菌纳入危害公共安全的范围，而且为自己不合理的类推解释，法官创造性的找出了一个冠冕堂皇的理由——危害社会稳定。

再次，“有关部门及新闻单位”等于“工厂、矿场、油田、港口、河流……等”？虽然有关部门概念很笼统，但是基于一般常识，我们也可知道应该就是和肖永灵的作案动机有关的一些政府机构或工作部门。从刑法第114条所列举的犯罪对象可以看出，立法者原意所想要保护的应该是人员比较密集的公众枢纽场所，而“有关部门及新闻单位”显然是不属于这类，要使犯罪对象符合刑法114条规定，所运用的类推解释已超出了合理的范围。

最后，“惩治和预防恐怖犯罪活动，保障国家安全、社会公共安全和人民人身财产安全，维护社会稳定”等于法条？法官所引用的这条理由的确是有出处的，选自刑法开篇有关刑法任务的叙述中。但是这是一般理论，而且是最基础的原则方面的内容。法官在针对个案时，没有必要去任意引用最原则化的法条，应该具体个案具体分析，适用最细化的规则，否则刑法分则也就没有存在的必要了。

不可否认，肖永灵的行为的确是有可能对一定范围内的社会秩序有危害性，但危害公共安全罪毕竟属于重大犯罪，根据罪责刑相适应的原则，不应该将危害社会秩序的犯罪置换成危害公共安全犯罪。虽然刑法不禁止类推解释，但是对不利于行为人的类推解释是坚决反对的。而该案中，法官明显以自己的主观意识对案件事实作出了不利于行为人的类推解释。

（三）本案总结

从以上逻辑疑点分析，可以明显看出，本案中所得出判决结论使用的类推解释已经超出合理的限度。在行为人的行为和刑法第114条规定的犯罪构成的各个要件不相符合的前提下，法官采取了类推解释的方法，但是在两者性质完全不同、危险性完全不是一个层次的情况下，硬生生的将行为人的行为定性成以危险方法危害公共安全罪，从形式上看来甚为牵强，从实质看来更是极大的不公平。事实上，后来《刑法修正案（三）》的出台更加验证了当初法官的裁判错误。本案的实际罪名“投放虚假危险物质罪”被归类于刑法分则的第六章妨害社会管理秩序罪中，而定性的罪名“以危险方法危害公共安全罪”是属于刑法分则的第二章危害公共安全罪中，而在定罪量刑方面，前者是结果犯，后者是危险犯，前者的法定刑更是明显比后者要轻得多，由此可见立法者对本案所涉行为的真实原意。

三、类推解释之合理与不合理的区分方法浅析

（一）以刑法文本为依据，忠于原文含义来界定类推解释的合理范围

法律是一种不断解释性的概念。［6］但是不管怎么实施解释活动，无论如何也不该脱离原文本。尽管类推解释所适用的具体案件与刑法文本的原文已经有所差别，但是立足点仍然是刑法文本的原文，但忠于原文并不是从文学解释的角度来说即不对条文进行抠字眼等刻板的文字解释活动，毕竟类推解释与文义解释是有很大的差别的，而是从法学的解释学角度对文字的法学含义进行最贴切的解释。

（二）以立法目的为中心，从立法者原意寻找类推的切入点

因为时代的变换以及人们思想观念的变换，立法者的原意在不同的时间和地点可能有着不同的具体内容，但是虽然表达的内容有所不一，但是始终会存在一个中心的意思，所有内容都围绕这个最本质的原意来展开。而合理的类推解释必须紧紧围绕这个中心，抓住立法者最本质的原意，得出符合当下具体案件最适宜的结论。

（三）以事物本质属性为联系，寻找类推的合理依据

在类推解释中，尤其是刑法学中，如何使被解释的文字可能涉及含义的范围不超出刑法文本，我们最需要关注的也就是事物的本质属性。类推解释适用的前提，就是类推对象和被类推对象在本质属性上有所联系，即性质相似程度相近，有共通点才能为彼此之间架设一道沟通的桥梁，从而使得类推的结论合理化。

（四）以社会生活为基础，为类推解释的民众可接受范围奠定社会基石

“法律规范不是孤立的。它来自社会生活，服务于社会生活，本身就是社会和谐运行和发展的一种内在需求和产物。”［7］刑法的角色虽然是司法者的裁判准则，但它更主要的功能是作为人们日常行事的行为规范，作为实质正义的法，它不能脱离普通民众的社会生活，从而超出“一般国民的预测可能性”，这表面上看来是一个客观标准，实际上具有很强的主观性，属于法官自由裁量的范围之内。［8］不同的解释者所得出的结论，会受到各种因素的影响，因此在具体的案件中，要根据不同种的预测可能性，得出恰如其分的结论。

（五）从程序上做适当限制，避免法官自由心证、枉法裁判

在刑法解释尤其是类推解释过程中，存在很多不明确的界限，而由此带来的模糊性和不确定性，使得司法者在实际运用类推解释的过程中，不管结论是如何合理，但因为存在很多非可视的因素，同时又没有可视的程序去制约，所以很容易让人产生质疑。因此，需要完备而又规范的解释程序的存在，去避免法官因过度运用解释技巧而导致枉法裁判，从而强化解释结论的合理性。

［1］王泽鉴.法律思维与民法实例［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.

［2］〔德〕克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）［M］.王世洲，译.北京：法律出版社，2005.

［3］周少华.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释［J］.法学研究，2004，（5）.

［4］H.L.A.Hart.The Concept of Law［M］.New York：Oxford University Press，1994.

［5］林亚刚.危害公共安全罪新论［M］.武汉：武汉大学出版社，2001.

［6］范进学.德沃金视野中的法律：走向整体性法律解释之路［J］.山东社会科学，2006，（7）.

［7］赵震江.法律社会学［M］.北京：北京大学出版社，1998.

［8］陈志军.论刑法扩张解释的根据与限度［J］.政治与法律，2005，（6）.