我国反垄断法私人执行的法律规则反思

郭 霓

（太原警官职业学院 法律系，山西 太原 030032）

反垄断法的私人执行，是指那些自身利益受到垄断行为影响的法人或自然人，通过向法院提起民事诉讼或者采取仲裁等方式，来执行反垄断法。［1］它与宽恕制度、拂晓行动并称为美国反垄断法执行的三大法宝。相较于反垄断法的公共执行，其私人执行在资源利用和利益激励方面有着突出的优越性。其最早可追溯到英国1623年通过的《垄断法案》，但蓬勃发展却是在美国，之后顺应这一趋势的国家和地区还包括德国、日本、加拿大和欧盟等。2007年我国出台《反垄断法》时，充分发挥后发性立法的优势，将反垄断法的私人执行制度也纳入其中，不过，相关规定仅限于该法第50条的 “经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，并没有对当中的具体问题如原告资格、起诉条件、损害赔偿额等问题做出明确规定。由于缺少进一步的指导性规定，法院在审理相关案件时，均采用与一般侵权案件相同的态度对待，在一定程度上导致了我国反垄断法民事诉讼原告零胜诉率的尴尬现状。2012年6月1日，最高人民法院颁布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称为“反垄断法司法解释”）开始实施。该司法解释构建了反垄断法民事诉讼的基本框架，但是诸多实质性问题仍未得到根本解决，其对于促进反垄断法私人执行机制在我国的发展，意义依然有限，有必要在已有的基础上继续加以完善。

一、削足适履的侵权之诉

自2008年8月1日《反垄断法》正式实施起至2011年底，全国各地方法院共受理反垄断民事一审案件61件，审结53件，原告胜诉的为零。［2］反垄断法私人执行适用率和胜诉率双低的局面，与目前反垄断法民事诉讼案件的裁判路径有着很大关系。现行《反垄断法》规定了滥用市场支配地位、联合限制竞争和经营者集中等三类垄断行为，至于行政性垄断则并非与上述三类活动并列的分类，其仅因行为实施主体特殊而被单列出来。而在上述三类垄断行为当中，较为适宜提起民事赔偿诉讼的是滥用市场支配地位和联合限制竞争，因为经营者集中的情况一般在其发生之前，就需要接受反垄断执法机构的审查和批准，在前端受到较严格的控制，故而后端救济机制发挥作用的空间相对较小。

在“反垄断法司法解释”实施之前，法院裁判反垄断民事诉讼的唯一依据就是《反垄断法》第50条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”如是，对反垄断民事诉讼的裁判就落入了一般侵权行为的裁判框架中。学理上，一般侵权之诉如果要成立，原告须得证明损害事实的客观存在、损害行为的违法性、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人过错等四项要件。［3］（P77～100）由于实施垄断行为的主观故意非常明显，可以直接推定过错，通常不需要刻意证明。在反垄断民事诉讼中，法院一般会要求原告证明被告实施了垄断行为，原告受到了损害，垄断行为与损害具有因果关系。而在司法实践中，原告往往在证明被告实施了垄断行为这一环节便铩羽而归，因为比如要认定经营者构成“滥用市场支配地位”，首先需要证明其具有市场支配地位，这对于“不具备相关专业知识，没有助手，也没有资金实力，更无强制力”的私人诉讼方来说［4］（P88），几乎是不可能完成的任务。

激励机制的欠缺，也是我国反垄断法私人执行的实施障碍。我国尚无反垄断私人诉讼的胜诉案例，司法上没有明确赔偿标准，就法律条文原意而言，也并未规定惩罚性赔偿制度。对当事人受损限度的计算，学理上的探讨存在多种技术性方法：尺码计算法，即以一个与受害人自身状况和外部环境最相似，但没有受到垄断行为影响的人的经济状况作为基准，通过两者的比较以及相关价格因素的调整，确定垄断损失额；前后比较法，即将违法垄断行为实施之前或结束之后的价格与垄断行为存续期间的价格进行比较，证明受害人如果没有受到违法垄断行为的侵害，其不需要承担的损失；市场份额法，即以原告产品或服务市场份额的绝对减少作为依据，来计算利润损失的总额；持续经营法，即根据原告自遭受违法垄断行为影响起到起诉时的利润损失计算其损失，或者以违法垄断行为发生前，该企业的潜在收购者愿意支付的价格与起诉时企业实际价值之间的差额计算。然而无论采用哪种方法，其意图测算的都是当事人的受损限度，此类赔偿相较发起私人诉讼的昂贵成本，显得没有多少吸引力。

二、“反垄断法司法解释”的努力

反垄断法私人执行在我国实践中面临的困境，引起了有关部门的注意。最高人民法院自2009年起，就着手起草“反垄断法司法解释”。该司法解释结合《侵权责任法》、《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律，规定了反垄断民事诉讼起诉、案件受理、管辖、举证责任、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等诸多问题，建立了我国反垄断民事诉讼的基本框架，其中一些条文意图减轻反垄断法私人诉讼的技术障碍，并在一定程度上取得了效果。

第一，确认起诉无需前置程序。“反垄断法司法解释”第2条明确规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”此条明确了反垄断民事诉讼不设前置程序要求。有学者认为，设置前置程序，要求被诉行为之前被反垄断执法机构认定构成垄断，具有合理性，可以减轻受害人的举证责任。［5］（P371）但是笔者以为，无前置程序要求，并不会剥夺原告搭乘公共执法便车的权利，其仍然可以选择待被告受到处罚之后再提起诉讼；相反，设定前置程序则可能剥夺或限制受害人的诉权。

第二，某些情况下的举证责任倒置。“反垄断法司法解释”第7条规定，若被告实施的是《反垄断法》明确规定的横向联合限制竞争协议（也就是通常所说的“硬核卡特尔”），则由被告就被诉协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这实际上意味着我国遵循了国际惯例，对“硬核卡特尔”采取了“本身违法”原则。第8条规定被诉滥用市场支配地位的被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任，该要求也印证了对于滥用市场支配地位行为主体的主观方面可推定其有过错存在。

第三，关于市场支配地位的推定。“反垄断法司法解释”第9条规定：“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。”该推定情形的规定，在一定程度上减轻了原告的证明负担。

第四，同意当事人向法院申请专业人士进行调查。由于反垄断案件涉及诸多专业知识，原告通常处于信息劣势，允许“当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题做出市场调查或者经济分析报告”，在某种程度上，有助于纠正这种信息的不对称，帮助实现力量的平衡。

三、司法解释的缺陷和改进思路

然而很明显，“反垄断法司法解释”难以从根本上解决反垄断法私人诉讼在我国数目寥寥且胜诉率低的情况。可以说，私人执行面对的突出操作性障碍，“反垄断法司法解释”要么并未涉及，要么只是蜻蜓点水。

第一，原告资格问题。如前所述，《反垄断法》及其司法解释关于原告适格性要求的规定，仅在《反垄断法》第50条中出现：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”目前，间接购买者或普通消费者是否具有原告资格，在国内外司法实践中均有争议。从违法垄断行为侵害的对象来看，遭受损失的，不仅包括与违法垄断行为实施者从事相同或类似业务的经营者，也包括其上游（如原材料供应商）或下游（如产品经销商）企业及广大消费者。笔者认为，间接购买者或者普通消费者支付了因违法垄断而产生的高价，实际上确实受到了损失，赋予其提起反垄断民事诉讼的权利应属正当。另外，从实际操作层面考虑，直接购买者因为与违法垄断行为实施者之间存在长期合作关系，可能并不太愿意提起反垄断民事诉讼。假如直接购买者没有起诉动机，而具有起诉动机的间接购买者又未被赋予诉权，这是相当于对违法垄断行为的放纵和对消费者正当权益的侵害。“反垄断法司法解释”征求意见稿第4条曾规定，因垄断行为受到侵害的自然人、法人和其他组织，包括经营者和消费者都可以作为原告，但是最终正式颁布的条文中却未见其踪影，可谓遗珠之憾。

第二，举证责任分配问题。如上文所述，目前的“反垄断法司法解释”仅规定了有限的举证责任倒置，但是最艰难的证明责任，例如联合限制竞争协议的存在和市场支配地位的成立，都留给了原告（关于公共企业的市场支配地位推定的适用空间相当有限）。诚然，一些证明责任分配给被告并不合理，例如要求被告证明不存在联合限制竞争协议就有些强人所难，但是在原告提供了初步的情景证据之后，要求被告进行反证，恐怕并不过分，因为其在执法过程中可以拥有许多私人当事人所无法掌握的证据。［6］

第三，赔偿倍率问题。这处主要涉及是否需要引入惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度在我国目前仅仅存在于《消费者权益保护法》中，该法第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。”比较国外制度，美国反垄断法的三倍赔偿虽然在很大程度上促进了反垄断法在美国的私人执行，其威慑效力亦阻却了一部分违法行为的发生，但也带来了滥诉的忧虑，因此自里根总统执政开始，美国司法部门、经济学界与法学界对强制性三倍损害赔偿制度的存废就开展了激烈争论。对三倍赔偿制度最根本的质疑在于，这样的赔偿标准并不公平。根据连带责任规则和非补偿规则，合谋案件中的被告可能要承担远远超过其个人过错程度的赔偿责任。这在反垄断法语义模糊不清的情况下，非常有可能被别有用心的人利用，反而成为妨碍、限制竞争的手段。［7］与此同时，三倍赔偿的威慑效力事实上又并不足够，如果受害人具有广泛性，即使规定10倍损害赔偿，可能也不会抵消被告获取的垄断利润。当然，笔者认为，惩罚性赔偿的合理性基础并非基于威慑效力，也非基于损害赔偿、弥补损失的分配正义思想，而是因为反垄断违法行为观测难度大，发现几率低，因此需要在个案惩罚力度上加强，在整体上力图追求平衡的矫正正义。有鉴于此，我国反垄断法私人民事诉讼有理由考虑引入惩罚性赔偿机制，至于赔偿倍率，则可以做进一步研究。

反垄断法私人执行具有公益和私益的双重性质。从私益角度来说，其可以弥补私人损失；从公益角度来讲，其同样可以实现反垄断法的功能，减少和预防违法垄断行为，以维护市场的公平性，保护消费者和社会公共利益，促进社会主义市场经济的健康发展。目前，我国在该领域存在的主要问题是，在诉讼机制设计上存在许多技术性障碍，阻碍了受害人推动反垄断法私人执行的意愿，因此，有必要考虑对其进行程序上的改良，调整变通针对一般侵权之诉的普遍规则，以便充分发挥反垄断法私人执行机制的作用，实现公益目的。

［1］王健.反垄断法私人执行的优越性及其表现——兼论中国反垄断法引入私人执行制度的必要性和立法建议［J］.西北政法学院学报，2007（4）.

［2］孙维晨.老百姓告“垄断企业”能赢吗？［J］.中国经济周刊，2012（20）.

［3］杨立新.侵权责任法［M］.北京：法律出版社，2012.

［4］（日）田中英夫，竹内昭夫.私人在法实现中的作用［M］.李薇，译.北京：法律出版社，2008.

［5］郑鹏程.论我国反垄断法私人执行之困难及其克服［A］.王晓晔.反垄断法实施中的重大问题［C］.北京：社会科学文献出版社，2010.

［6］颜运秋，周晓明，丁晓波.我国反垄断私人诉讼的障碍及其克服［J］.政治与法律，2011（1）.

［7］郑鹏程.美国反垄断法三倍赔偿损害制度研究［J］.环球法律评论，2006（3）.