话语分析之于法律文化研究拓新

2013-08-15陈子远武汉大学武汉430072

电子科技大学学报(社科版) 2013年2期

□陈子远 [武汉大学武汉 430072]

学术研究的生命在于创新。据说在美国取得博士学位时，证书上会用拉丁文写道“恭喜你对人类的知识有所创新，因此授予你这个学位”①。学术创新有赖方法论的革故鼎新。《朱子语类》中说：“伯丰有才气，为学精苦，守官治事皆有方法”，这是中国古人对为学方法的重视。德国学者卡尔·拉伦茨认为，方法论“是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反思”[1]。每门学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。

近代以来的中国法律史研究，曾经枝繁叶茂、成果丰硕、名家辈出。然而，昔日因资政需求和铁肩担义而贵为显学的中国法律史学如今正日益边缘化，法律文化学的研究也由勃兴而忽亡，使人顿生今夕何夕之叹。推究原因，时人多以不能为市场经济发展和法治国家建设提供丰沛的“本土资源”故也。社会变迁固为外因，研习方法受制于旧有语境而迟迟不得更新非其内因乎？②辨以法律文化概念上的成果观和规则观，法律文化研究从出发原点即陷入迷途，无怪乎法律文化研究“长期沉默失语”了[2]。

一、现有研习方法之检视

（一）旧有研究方法的局限

中国法律史学和法律文化学研究中有目共睹的成就取得，有赖于以下研究方法。但随着社会的变迁，问题和局限也恰在于下述方法或思路。可谓“成也萧何，败也萧何”。

囿于历代刑法志设定的传统话语。视野决定见识。以历代刑法志为基础材料的研究范式，跳不出传统话语所设定的语境，使得我们对法律史的研究视野不够开阔，研究视野和对象范围的狭窄也限制了研究方法的更新[3]。清季的法律变革中，时任修律大臣沈家本运用社会达尔文主义（或称历史进化论）的观点，参酌西方法理，撰成《历代刑法考》，可谓近代中国法制史之嚆矢。此后，取材于二十五史的刑法志的《历代刑法考》以其叙事范式，深度影响着中国法制史的研究[4]。众所周知，正史所载历代刑法志浓墨重彩的是帝王立法和圣贤制刑等重大法律事件，描绘的是循环往复、五德终始的历史发展图景，其间遵循前例的多，除旧布新的少。《宋刑统》对《唐律疏议》的“高度模仿”即其著例。在这样的话语体系下，以往研究者往往侧重对文本的注释和评论，很少透过制度去深刻揭示每一时期的法律文化。制度是死的，任何制度无论最初设计多么完美，行之数百年，都难逃消亡的命运。但制度生长有其规律，每一情况的出现都有其具体历史环境，须结合当时的执行情况，客观评价一项法律制度的整体功能，揭示其规律性，以为今人资鉴。

重阶级分析易陷入法律工具主义。上世纪初，马克思主义唯物史观的引入使中国法制史的研究推陈出新。但也出现了机械、静态地运用唯物史观，尤其是阶级分析方法，去分析中国法制史的现象。阶级分析方法作为马克思主义史学研究的重要方法，强调从整体出发，通过不同阶级生存的物质生活条件去解说历史，有助于揭示法律现象的本质。但在“继续革命”和“以阶级斗争为纲”的主流意识形态下，容易将法律发展的历史简单归结为阶级斗争的历史，历代刑法志中记述的立法活动被简单化为社会控制的手段，法律被视为阶级压迫的工具，从而陷入法律工具主义的泥潭。

史料运用欠科学易造成史论分离。离开史料的法律史无异于无源之水，无本之木。现今法律史和法律文化研究中对史料的运用还不够科学。由于对史料的搜集、整理和运用力度不够，往往史论分离，甚至以论代史。历史学的研究方法讲究考证的缜密、精细，孤证一般是不能作为材料使用的，因为缺乏相互佐证的材料会使论证不充分，甚至苍白无力。在法律史料整理还不够发达的情况下，法律史研究中对个别史料有高度的依赖。譬如，徒刑的起源有人考证源于汉书的一则注释，再无其他史料可证。史料整理不能深入的原因是多方面的，可能是研究投入的问题，也可能是整理者水平的问题。史料涉及的往往是古代生活的方方面面，没有深厚的学养是不可能出色完成的。对此，著名法律史学者蒲坚曾一针见血地指出，中国法制史的众多史料都没能充分发掘和利用，这与现有的论著多互相转引史料，缺乏自我的精细考证有关[5]。生存的压力使得许多学者视“板凳要坐十年冷”的励志嘉训为畏途。

学科泾渭分明导致交叉研究不足。独学而无友，则孤陋而寡闻。中国法律史的多数问题不是能在传统“国学”或海外“汉学”的框架内就能够得到解决的。法律史学本身兼具史学和法学分支学科的交叉属性，其与历史学、政治学、社会学等周边学科有着天然的联系。一定意义上说，今天的历史是昨天的政治，今天的政治很有可能成为明天的历史。法律作为上层建筑，势必会集中反映过去的政治、经济和社会状况。相关学科研究成果的相互印证、借鉴、吸收，可有效避免尺短寸长的情况，对于我们尽可能地走近历史真相尤为重要。现行制度设计中，学科之间分野明显，固步自封、闭门造车的现象仍不希见，把自己关在学科围墙内的方寸之地不啻画地为牢。壁垒和屏藩重重，跨学科的交叉研究难以深度、有效开展。各学科多年建设和积累的学术资源难以优势互补，造成学术资源的很大浪费。学人中多有“学得屠龙术，苍龙无处寻”之感，徒叹奈何。

（二）方法论的反思与更新

近年来，越来越多的学者开始反思以往中国法律史学和法律文化学的研究，主张拓宽方法论。张晋藩教授在总结中国法制史研究六十年时指出，长期以来学界对西方解释系统的依赖，导致法学研究的结论与中国社会的主流话语有较大差距，难以得到中国社会的理解和认同。他认为“寻找法学的民族性应该以中国法制史学研究为立足点”，“将法律制度置于社会文明史的大背景之中进行广泛又深入的研究，以法律来显现中华民族的文化精神，以文化来解释中国古代法制的成因及个性特点”[6]。杨一凡教授主张法史研究要做到律学与各种法源形态、立法与司法、法律制度史与法律思想史、法律和法思想与社会政治、经济、文化背景相结合[7]。徐祥民教授在《对中国古代法制研究中几个思维定式的反思》一文中认为，应改变中国法治研究中的某些思维定式，用法人类学的方法研究战国以前的法律制度。艾永明、方潇认为应尝试案件档案研究、经济学角度的研究、社会学角度的研究、语境论、使用文字作品材料的研究、历史事件研究等新方法。还有学者主张借鉴发生学的研究方法，即逆向回溯式研究和顺序式的叙述相结合，对历史事物的起源、发展演变过程进行研究的方法[8]。可见，当代法律文化研究中不乏行之有效的方法。法历史学方法从史料分析和考据入手；法社会学方法从法律制度的社会运行和社会效果角度分析；法人类学方法以田野调查形式研究民族习惯法和民间法；比较研究方法从横向和纵向对比相关法律制度和法律思想。但这些方法都立基于把法律文化看作“各种成果（观念、制度、设施）的创造、积累与汇集”[9]，对当代中国法律文化现象的解释力仍显不足。

二、法律文化的话语分析

法律文化研究欲别开生面，须方法拓新。立足规则观法文化概念，问题可迎刃而解。其实早在上世纪90年代初国内就有学者提出法律文化概念上的规则观[10]，只是在法律文化概念“百家争鸣”的时代尚未引起更多共鸣。大浪淘沙，在法律文化研究行将山穷水尽的今天，我们可以感受到另辟蹊径的智慧，顿生柳暗花明、豁然开朗之感。文化是一套规则体系，其核心结构是一套话语体系，而话语是一种权力支配规则。检视既往，流于“貌阅”而不能深入挖潜，使得人们惑于统治者自编自造的一套宏大的中国法律史叙事话语，该话语体系以儒学意识形态下的道德决定论为核心，支配了人们对中国传统法的“真理”性认识和价值判断。

国外批判语言学家在以语言为中心的文本分析方法基础上，发展出一种既适合于理论又适合于实践的话语分析方法。有助于人们穿越意识形态的遮蔽，解读、诠释或重现文本与话语的文化内涵。

（一）法律文化是一套规则体系

法律文化是一套观念性的规则体系。在陈晓枫教授看来，“法律文化就是制约人们选择与法律相关行为的那个观念体系。从这个概念出发，则易于探寻法律文化的结构和研究路径。”[2]文化是由历史传习而来的观念性的行为规则体系，规定和指引着人们的行为选择。立基于文化概念上的规则观，法律文化的表层、中层和深层结构“分别满足了行为指令的合法性、合理性和目的性需要”。法律文化的表层结构是指“法律文化在国家和社会层面的表现形式”，举凡法律制度、司法机构、物质设施、法学理论、马克思主义法学观念等均可表现法律文化。法律文化的内在要求规定了社会公众的行为准则，个体行为只有满足以上外观形式的要求，才能获得国家强制力的保障，理论形态才能获得国家的认可。法律文化的中层结构指向“法律文化的公理和逻辑形式”，是近代以来继受西方大陆法系法学理论并进行改造后形成的中国式法律思维。规定了法律文化所指令的行为准则的正当性。深层结构是法律文化所要求的行为准则的始源与核心, 指“从上古到现在沉淀凝结而成的法律思维的致思模式、法律价值观念和用来表述法律问题的语言符号体系。它是文化指令发出的本源所在, 控制着整个法律文化体系的运转”[9]。中国近代以来的立宪史之所以波诡云谲，从法律文化的深层结构看，是受到了传统一元价值范畴的制约。一元化的权力模式下，中国人认为权力只能自上而下单向授权传递, 权力作为整体不能分割制衡。因此，西方宪法从自然状态的预设到契约精神的原理，都没有被中国文化认同。

（二）话语是一种权力支配规则

话语指运用中的语言，是构造单位相当于句子或大于句子的言语作品。话语分析即语篇分析，是一门新兴的交叉性语言学学科；形成于20世纪70年代，研究语言的组织特征和使用特征[11]。20世纪以来出现的语言学转向使得语言研究在社会的各个领域中都受到了重视，而以语言为中心的文本分析更是在近年来成为社会科学所青睐的方法之一。

话语是一种权力支配规则，支配了人们的“真理”性认识和价值判断。福柯认为话语即权力，但他侧重的是特殊领域的话语，缺乏对语言的关注。费尔克拉夫在《话语与社会变迁》一书中发展出一种既适合于理论，又适合于实践的话语分析方法。他认为话语是指对主题或者目标的谈论方式，包括口语、文字以及其他的表述方式。话语根源于人们的生活方式和文化习惯，但同时也影响着人们的生活方式和文化习惯。批判的语言学家认为，语言不只反映同时也建构了社会过程和结构。源自批判语言学的话语分析方法有别于其他话语分析，其主要任务是透过意识形态的遮蔽，在广泛的社会文化生活过程中重现、诠释或解读文本与话语的真实意义。话语不仅反映和描述社会实体与社会关系，还建造或“构成”社会实体与社会关系；不同的话语以不同的方式建构各种至关重要的实体，并以不同的方式将人们置于社会主体的地位。任一话语“事件”必内含三个向度：“文本”向度（the text dimension）关注文本的语言分析；“话语实践”向度（the discursive dimension）阐明了文本产生过程和解释过程的性质，如什么类型的话语被利用了，它们又是怎样结合的；“社会实践”向度（the social practice dimension）倾向于关注社会分析方面的问题，诸如话语事件的机构和组织环境，话语事件如何构成话语实践的本质，如何构成话语的建设性或建构性效果等[12]。

（三）话语分析可揭示法律文化

中国法律史本身有一套儒学意识形态下统治者自编自造的宏大叙事话语，这些话语根源于人们的生活方式和文化习惯并同时影响着人们的生活方式和文化习惯，要“貌阅”其全部真实图景几乎是不可能的，但其中的若干碎片是可以被文献记载证明的。按照李幼蒸的说法，中国历史话语的书写机制内含道德决定论这一儒学意识形态的核心部分。举凡历史观察、选择、记叙、分析，罕见不受封建价值观念左右的，因此造成历史话语表达系统的失真性。历史话语制作的首要目标是通过编史呈现本朝在共同历史谱系中的合法性，史家的科学性求真本能受到儒学意识形态的压抑，转以维护本朝统治者利益为最高史德，潜在消解和歪曲了我们对历史因果关系的认知[13]。

中国古代统治者苦心孤诣编造的一套叙事话语，蕴含了解释其正统性的天命观，规定了政权架构中君官民关系的权衡，解释了法律适用中的权断与守文。如晋代刘颂“法欲必奉，故令主者守文，事有时宜，故人主权断”。这些话语通过正史记载的历代兴亡得失的总结，突出表现为德刑一体、酷法亡国、从谏向善、循法断决等所谓规律性的东西，撷取的史料、例证只为强化既定的话语表达。“表达与实践的差异”是普遍现象[14]，这样的叙事话语决定了中国法学理论的底蕴本质有别于西方，中国法律文化中支配人们行为选择的规则体系，仍将继续牵引当前实体法的制定和修改。

法律文化学中运用话语分析的方法需注意以下事项：

应在社会变迁的大背景下考察法律文化的变迁。社会变迁导致法律变革。《吕览》曰：“世易时移，变法宜矣。”《史记》云：“治世不一道，便国不法古。”中国古代的变法思想多强调法律要随社会变迁而及时更化。社会变迁本质上是社会结构的变动问题。美国学者乔纳森·H·特纳认为，社会结构是“人们各种社会关系的模式，这种模式在一段时期内保持相对稳定。”[15]社会结构变化提出新的社会问题。新旧交替之际，旧有社会结构已经瓦解，新的社会结构尚待健全，社会呈现“结构断裂”的特征。结构断裂酿成社会疑难问题，导致社会失序；社会失序体现这些问题的严重性[16]。历史唯物主义认为，“一切社会变迁和政治变革的终极原因，不应当在人们的头脑中，在人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找，而应当在生产方式和交换方式的变更中去寻找”[17]。这就要求我们充分发挥历史想像，设身处地而不苛责古人。“所谓历史想像，是史学家将自己放在历史之中，进入历史的情况，进入历史的时间，进入历史的空间，然后由此想像当时可能发生的一切。”[18]

法律史学和法律文化学的研究还应特别注重学科的交叉研究。法律的生长与特定的社会环境相适应，与特定的生产方式和生活资料获取手段相适应，甚至与人的生理特征相适应。因而，深入探究并与相关学科进行交叉研究，能进一步廓清我们的研习视野。语言作为思维的符号，反映社会文化的方方面面。汉语作为表意系统的语言种类有其特定的表现力，深刻影响了中华民族的致思方式和古人对法律的认识。古汉语缺乏一事物与他事物相互关联比照所需要的系词，如现代汉语中的“是”，英文中的“am、is、are”，法语中的“suis、es、est”等，使得中国古人只能通过将任何事物与天地相沟通，进而形成“天人合一”、“天人感应”的观念，与天地人神沟通的权力就成为一种特权的象征，“原心定罪”的“春秋决狱”也成为中国古代法律侧重“诛心”和控制人的集中表现。因而，从辞源上考释汉字语词的涵义，尤其是与法律史密切相关的词义，对认识中国古代法律是大有裨益的。西方符号学的理论表明，建筑、雕像、绘画等艺术，甚至城市规划，都能反映群体无意识或个体无意识状态下对法律的认识。

尽量扩大撷取史料的广度和深度。学问的终极必归于史学和哲学。法律史学和法律文化学的研究离不开对史料的研判。梁启超先生曾经道破史学研究的辛苦，单就史料来说，其“搜集资料与选择资料”等整理活动“实最劳而最难”[19]。要想尽可能地展现历代法律的真实立体图景，必须把文献研读的范围尽可能地扩大，律学著述、诉讼档案、契约文书、地方志、判词、乡约、简牍、石刻、笔记、小说，包括近代以来外国人亲历中国社会变迁的真实记录都应作为研究资料[20]。总之，话语分析需要拓宽学术视野。治经史、明子集、谙掌故、熟事例，以宽学术根基；通文字、晓语义、明符号、析话语，可造善事利器；跨学科、越藩篱、厚交叉、重实证，足收互补之功。聚沙成塔、集腋成裘，中国法律史的真实图景或将越来越清晰。

注释

②本文撰写受到武汉大学法学院陈晓枫教授“中国法律史本身有一套统治者编造的宏大叙事话语”观点的启发，写作中亦蒙先生点拨规则观法文化概念的精髓，谨致谢忱。

[1]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥, 译.台北:五南图书出版公司, 1996: 132.

[2]陈晓枫.返视：法律文化研究[J].河南省政法管理干部学院学报, 2007(2): 21-26.

[3]柳正权.中国法制史研究方法之探讨[C]//倪正茂.法史思辨——2002年中国法史年会论文集.北京: 法律出版社, 2004: 26-30.

[4]徐忠明.关于中国法律史研究的几点省思[J].现代法学, 2001, 23(1): 3-12.

[5]蒲坚.中国古代法制丛钞: 第1卷[M].北京: 光明日报出版社, 2001: 2.

[6]张晋藩.总结过去开拓未来——中国法制史学六十年[EB/OL].[2009-7-15].http://www.faxuemingjia.com/Html/si fxltzt/jblt/195018670.html.

[7]陈鹏生.走向二十一世纪的中国法文化[M].上海:上海社会科学出版社, 2002: 630.

[8]王海军.发生学方法与中国法制史的研究[J].中南大学学报: 社会科学版, 2010, 16(6): 64-68.

[9]陈晓枫.法律文化的概念：成果观与规则观辨[J].江苏行政学院学报, 2006(1): 98-104.

[10]陈晓枫.中国法律文化研究[M].郑州: 河南人民出版社, 1993.