冲突还是一致：美国民主与司法审查的关系研究

□雷安军 [宜宾学院 宜宾 644000]

一、美国司法审查制度的正当性所引起的两种争议

在一个民主国家，终生任职的9名大法官通过司法审查制度，可以推翻议会的法律和总统的行政行为。美国的司法审查制度容易受到来自民主的质疑。司法审查与民主的关系究竟是冲突的还是一致的？在一个民主国家，司法审查这种“反民主”的制度究竟有没有正当性？

正当性（legitimacy）与合法性（legality）是一组对应的概念：就一般意义而言，正当性指某事物对于人们的可接受性。人们对事物可接受性的信念或来自规范的（主要是道德规范）根据，或者来自事实的（主要是功利上的事实）根据。正当性的评价标准来自人们内心对某种规范或事实的认可。合法性指的是某种事物具有符合宪法或法律规定的性质，其判断标准是法律规范。正当性与合法性在不同学科中有不同的含义，甚至也有看法将二者等同。本文区分了正当性与合法性。由于二者评价的标准不同，故正当性与合法性并不一致：某制度可能正当但不合法或者某制度合法但不正当。正当性与合法性又密切相连：一制度具有合法性，则人们通常会认定其具有正当性；而一制度具备正当性，人们亦通常期望其具有合法性。反之亦然，欠缺合法性，则易受到欠缺正当性的攻击；欠缺正当性，则易受到欠缺合法性的攻击。学者们对美国司法审查制度正当性的质疑一方面源自该制度并无宪法明文之规定；另一方面，则是由于司法审查在表面看来具有“反民主”的特点，因而在民主国家具有不可接受性。本文主要讨论第二个方面的争议。

简而言之，司法审查的正当性就是其可接受性。关于司法审查可接受性的争议沿着两条线索展开：一是从司法审查的内部来看，法官是否能公正地解释宪法、寻找宪法的唯一正解？如果能，司法审查就是可接受的，从而也就是正当的；如果不能，则司法审查就是法官个人意志的应用，因而不是正当的；内部正当性争议是：当法院在审理所谓困难案件时，必然会面临规范不明确所造成的判断与说理上的困难，甚至被质疑以法官个人价值代替立法决定而产生恣意解释等[1]。困难案件把法院解释宪法的困境推到了极致。不过，即便在普通的案件中，法官对宪法的解释也不过是诸多解释中的一种。在决定法律与宪法是否一致的问题上，法官并不是如同马伯里案中所说的那样仅仅在执行宪法中包含的人民意志；而是如考文所说，法官是在自己的宪法解释与立法者的宪法解释之间选择[2]。因此，宪法与法律的冲突就演变为法官对宪法的解释与立法者对宪法的解释之间的冲突。在行使司法审查权时推翻立法时，法官以自己对宪法的解释推翻立法者的宪法解释。而法官自己的宪法解释却并不是客观的，这样法官以自己对宪法的解释来裁决案件就存在正当性的问题了。

二是从司法审查的外部来看，在一个民主社会中司法审查权的行使是否为社会所接受？如果能被接受，司法审查就具有正当性。如果不能，因其与民主相冲突，司法审查是不正当的。外部正当性争议是指，“在民主国家，本来统治权力应该得到被统治者的同意，司法权既然也是政府权力的一环，自不应例外。但法院并非民选的政治部门，欠缺‘直接’的民主正当性基础，却又能行使政策决定的功能，其决定甚至还具有最终效力……此时法院所欠缺的正当性是一种来自外部（人民同意）的民主正当性，而这种质疑显然是基于制度性与功能性的考虑。”[1]

由此，司法审查的内部正当性就演变为如何确保法官得出客观的宪法解释，司法审查的外部正当性就演变为如何使司法审查与民主相容，以多数统治为特征的民主如何接纳以反多数为特征的司法审查的问题。无论外部正当性的讨论（司法审查如何在民主社会中被接纳）还是内部正当性的讨论（法官如何达到客观的宪法解释而在民主社会中具有正当性）都预设了民主的前提，并在思考司法审查与民主的关系中来解决司法审查的正当性问题。“任何讨论司法违宪审查正当性的理论学说，不管是采取哲学思辨或实证经验的分析方法，都无法回避民主理论的挑战。”[1]因此，本文要探讨的美国民主的含义究竟是什么？此种含义与司法审查之间有什么样的关系？司法审查在此种民主中是否是可接受的，从而具有正当性？

二、民主的内涵——从古代的民主观到现代的民主观

大约在公元前5世纪中期，“民主”一词得到广泛使用，并且同“人民的统治”联系起来[3]247。民主从字面上看的意义就是人民的统治或权力[4]33。但人民的“民”却是个非常复杂的概念①。人民的统治也因而呈现出复杂的形态。不过，雅典的直接民主制是古代民主的典范。在这种民主中，市民都能参加公民大会，决定国家的重大政策。“为了充分揭示希腊的直接民主类型的实质，可以给它设定义如下：民主制度就是一种进行集体决策的（城邦）统治体系。这意味着，根据这一古典民主公式，社会不允许给独立性留出余地，也不允许个人得到保护，它完全吞没了个人。”[4]313然而，早期的民主概念充满了愚昧、混乱、低下的内涵，并非一个褒义词。“民主”一词可能是雅典政治的那些批评者所造[3]247。柏拉图和亚里士多德认为民主制本质上是不稳定的，会无可避免地蜕化成无政府状态[5]。自那以后，古代民主就被思想家认为是与暴民统治联系在一起的政体。古代民主的“坏名声”一直持续到19世纪。而民主所代表的人民主权才成为正当性的话语。“正如我们是从理想的萌芽走向理想的现实一样，只是到了19世纪中叶，人民主权才开始作为政治过程中积极的建设因素得以实现。”[4]317在世界范围内的民主化浪潮的冲击之下，民主成为了最强势的、最正当的话语。

尽管同样使用“民主”一词，现代民主的含义不同于希腊人的民主含义，“现代民主不是由古希腊理想和某些后来的附属物组成的。”[4]318现代民主与古代民主的差别就在于前者以多元社会为前提，而后者以单一、同质社会为前提。现代民主政体是“自由主义的民主政体，而不是古代的民主政体，它以不同政见和多样化为基础。是我们，而不是希腊人，发现了如何在concordia discors（有异见的共识）的基础上建立一种政治制度。”[4]317差别导致了更深的不同：古代民主具有不受限制的压倒性力量，而现代民主的力量是受到诸多限制的。

凯尔森认为民主制度“失去法制原则所提供的自我限制就会自取灭亡。”[4]340就此而言，民主的真意不在于公民亲自参与政治（因为社会的统治者永远都只能是少数），而在于对权力者的制约。因此，民主不等于多数决定。任何人的权力都应受到制约，人民的权力同样应当受到制约。不受制约、不节制的民主是可怕的。 “……民主是个好东西，但是过多会坏事。自由民主的精义在于建立起一套丰富、复杂而又机巧的社会秩序，不受任何单一的理念主控一切。民主也是一种单一的意识形态，而像所有类似的模式，它有其限制。”[6]

从民主的发展史来看，民主的失败往往是因为民主的权力没有受到有效的制约，而不是因为民主的不足和欠缺。“事实上，选举出来的政府本身不会阻止政府限制人民的自由。正相反，实际上，一个‘选举的专制’比明显独裁的政府更不容易受到挑战。”[7]民主并不意味着多数的绝对统治，因为不受限制的多数统治会使民主寿终正寝。一个国家的政制并不是越民主越好，而西方国家的现实也表明，用民主这个单一的标签去概括政制的不足。“我们在西方生活下的民主一直就是亚里士多德所称的“混合政体”。它确是由选举产生的，可是也有宪法和法律、独立的司法、强大的政党、教会、企业、民间社团，以及专业菁英。政治民主的确在这整体之中是必要的，甚至最重要的要素——人民掌握最终最高的权力，但是这套系统包含很复杂的成分，不是每个部分都要经过选举的程序。事实上，许多机构和团体的不民主制度设计就是要节制公众激情，教育公民，指导民主而确保自由。”[6]

现代的民主是一种有限的民主：从政治的角度看，它是自由民主，受到个人自由的限制；从法律的角度看，它是宪政民主，受到法律和宪法的限制。在这一点上，美国与西方其他国家的民主并无实质的差别。所不同者在于，较之西方其他国家的民主，美国的民主受到更多的限制。这是因为美国的联邦制、制衡分权制等原因。从更深的层次来看，美国与其他国家最大的差别在于美国是一移民国家。人民缺乏共同的祖先作为联系的纽带。作为美国社会联系的纽带是《独立宣言》中包含的价值信念。除了这种共同的信念外，美国人彼此之间的共同性可能要少于差异性。社会对多数决定的正当性也持怀疑态度。美国民主是我们探讨美国司法审查制度的重要前提。

三、美国宪法的民主观——宪政民主

学者们研究司法审查的正当性时，都是从自己预设的民主概念出发，观察司法审查是否符合此种民主的概念。学者们对司法审查正当性的争议源于所持的不同的民主概念。本文要关注的是，美国宪法的民主观究竟为何？学者们是否揭示了美国宪法的民主观，并以此来正当化或批判司法审查制度？

（一）《独立宣言》与美国民主

《独立宣言》被认为凝结了美国最核心的价值。美国之所以成为美国就是因为《独立宣言》。林肯总统将联邦及宪法形容为银的图片、框架，而环绕在金苹果，也就是《独立宣言》之原则的四周：该图片是为了苹果而作，而非苹果为了图片而作。林肯相信，为美国人民建立的宪法工程，乃是为了维护《独立宣言》的诸原则：包括人民皆生而平等的原则，以及人民皆有不可被剥夺之人权的原则[8]。

而美国人之所以成为美国人，也是因为他们致力于实现《独立宣言》。图示奈特指出：“我们的国家特质是价值导向的，但是其根本价值却不多：任何承诺于独立宣言诸原则的人，就可以成为美国人。……美国的共同文化在于对《独立宣言》诸原则的承诺。我们之所以是我们，是因为我们承诺于落实独立宣言诸原则的工程。”[8]

《独立宣言》这部元典是美国精神与价值赓续不断来源。《独立宣言》宣示了人的一些权利来自自然法，并且政府的权力来自人民。由于政府的权力来自人民，当政府不能保护人民的权利时，人民就有权改变政府。正是通过这种对人民管理政府权力的强调，《独立宣言》表达了美国民主的理念，即政府的权力来自人民的授予。但是宣言也表达了对基本权利的追求，这些权利源自作为高级法的自然法。任何人或者政府不能剥夺的。权力来自人民的政府自然也不能侵害这些基本权利。由此，《独立宣言》所表达的民主理念是一种有限的民主，而这种限制就在于基本权利。

（二）制宪者所确立的美国民主

制宪者们当时用的词语是共和而不是民主，因为民主在18世纪等同于暴民统治。后来民主的含义发生了变化，变为代议制民主了，故民主与共和成了同义词。但是，二者仍然存在区别：共和强调权力直接或间接来自人民，并且将公共善作为追求的目标，因此共和本身仅仅是实现共同目标的一种手段；民主虽也转变为代议制民主，即间接民主，但其理想还是更多指向直接民主（只是由于直接民主之不现实，故民主的理想退而求其次变为要求经常性的选举，由此来凸显民意），而且在民主化浪潮下，民主俨然成为了社会应当追求的实体价值而不仅仅是一种治理的手段。

《联邦党人文集》将共和作为美国宪法所追求的基本制度。而共和是指政府权力直接或间接来自人民的制度。按照共和制建立的政府并不是全能的，而是要受到很多“辅助性的措施”的限制。《联邦党人文集》的作者对选举制约政府的作用很怀疑。因此他们试图通过制衡分权、联邦制、司法独立等手段来制约政府权力，防止全国压倒性的多数的形成。由此，一个扩大的共和国就形成了。其中人民被分成很多的团体，受到上述制衡分权、联邦制等多种措施的制约，难以形成侵害公民权利的多数。《联邦党人文集》所设想的民主是一种受到宪法设定的各种限制的民主。

（三）《美国宪法》的民主观

《美国宪法》规定的参议院中的平等代表权、国会的权力受到行政权的限制等都反映了宪法对作为民主核心的多数决定规则的控制。宪法的基本原则——联邦主义和制衡分权——也限制了人民多数控制政府的能力。《美国宪法》所确立的民主是一种有限的民主，是一种宪政民主。事实上，民主的内涵远不止选举和多数决定，“民主是一个制约和平衡的系统。她在价值观和互相对立的梦想之间不断维持平衡”、“民主制的意义远远超出了大众政府和不受制约的多数人统治。民主制需要对公众利益有竞争概念……”[9]

宪政民主本身就意味着民主要受到宪法的制约。民主强调人民自我管理的能力。将这一点推到极致就意味着人民可以不受限制地决定任何事情。任何先定的约束（包括宪法）都是对民主的不当限制，因为这种先定约束限制了民主决策的程序和范围。但限制是必要的，不受限制的民主无法持久。人民通过自我设限更好地进行自我管理。宪法的先定约束正是人民的自我设限，其目的在于巩固民主并增强民主。宪法的先定约束对民主而言不仅是正当的，而且是民主的前提[10]。

因此，美国宪法所预设的民主是宪政民主。这种民主是宪法之下的民主，受到宪法这个先定约束的限制。美国的宪政民主从一开始就有意实现一种受到限制的民主，法院则成为限制民主的重要手段。亨金指出，“他们认为法院是宪政的工具。事实上，宪政在他们看来特别是对过度民主的控制，从而使法院很早就成为他们对抗民主的一种工具。”[11]美国不仅存在深厚的民主传统，而且存在强调的宪政传统。“美国的宪政传统至少像其民主传统一样强大。”[12]宪政与民主成为美国政治文明的二元个性[3]100，也形成了美国宪法主权与人民主权的对立[13]。

美国确立的是一种“有限的大众统治”。“宪法中并无条文规定任何形式的大众直接参与决策。……况且，权力分立意味着多数人的意愿有必要通过体制结构进行过滤。然而，缔造者们的设想超出了仅仅是必需的范围，并把官员置于跟他们所代表的人民之间保持相当的距离。”[14]由于美国宪法所确立的民主是一种受到各种限制的民主，因此司法审查不能因为其限制民主就被认为是不正当的。正如人们接受宪法中其他“非民主”（如参议院平等代表权）成份一样，人们也接受了司法审查。所以弗里德曼说：“指责司法审查的反多数本质令人奇怪。毕竟，国父们似乎审慎地以反多数方式来建构司法部门。除非一人准备主张司法审查权的行使自身没有被期望，（至少从原初宪法计划来看）很难理解反多数抱怨的基础。尤其在建国时期的一代人中间，一个人不能期望去发现法院因为做了似乎被期望的事而被指责。”[15]早期反对司法审查的杰斐逊、杰克逊并没有挑战司法审查权，更没有指责其反多数，相反，他们都认为法院可以解释宪法，并决定约束法院的法律是否合宪。但法院的决定不能约束国会和总统。他们并没有认为司法审查权是反民主的。他们只是对司法审查权的效力进行了限制。

那司法审查为何后来受到反民主的质疑呢？原因在于在民主化浪潮冲击之下，民主俨然成为了政府应当追求的唯一价值。而通过立宪来治理的宪政也不得不从民主那里获取正当性。“显而易见，在一个对普通民众的优良品德大加颂扬的时代，立宪主义也只有在对民主原则加以认同的前提下，才能在社会政治生活中占有一席之地。通过保护民主政治不被颠覆，立宪政治给自己找到了一项新的使命。因此，在一定程度上，立宪主义不得不吸收民主因素以求生存……”[16]亨金认为宪法制定时美国的民主就是宪政民主，而“二百年后，我们通过重新定义民主，已经在原则上抛弃了他们对民主的抵制而实际上接受并高倡民主”。“但是，在一定程度上，只有在20世纪30年代，民主作为一种政府理论才在美国变成了一个主要的知识关切。事实上，在第二次世界大战之后，民主不但对于美国知识分子来说仍然是至关重要的，而且也变成了一个司法和政治的中心问题。”[17]司法审查的反民主问题因此就成为了“问题”。

美国立国之初，政治法律构建乃是以麦迪逊之宪政共和为基础，强调宪法之下政府部门权力的相互制约和平衡。因彼时民主并不是强势话语，甚至在美国制宪先贤眼中，民主意味着暴民政治，故以宪政共和来制约民主。如参议员之选举，无论各州人口多寡，皆为两名；再如总统选举，乃是由选民选出选举人，选举人再行使具有实质意义上的选举权择定总统。不过，杰斐逊这位伟大的民主主义者一直致力于推进平等，并进而促进社会的民主。到19世纪初安德鲁·杰克逊当选总统后，美国社会出现了强烈的平等趋势。内战以后，平等加速。普选权由少数白种男子扩展到多数白种男子，渐次扩展到包括黑人在内的其他族裔，20世纪更扩展至妇女。美国政治法律构建遂由宪政共和走向宪政民主[18]。民主成为强势话语，多数决定成为评价制度的重要指标，甚至几至唯一指标。司法审查权本不见于宪法之明文，行使该权力之法院非民选，亦不受定期改选之监督，故司法审查权遭遇了反多数主义难题。

美国民主的发展导致司法审查面临了反民主问题，不过民主的发展仍然没有改变美国宪政民主的基本内核，即民主是一种受到多重限制的宪法民主。“大众多数人必须克服缔造者们所设计的影响力的障碍——权力分立的精致制度、交错排开的任期、还有分隔的选区。事实上，选民的多数人与治理者的多数人之间的联系，在美国要比几乎所有其他民主制度都间接得多。”[19]亨金也承认二百多年来，人们对民主的定义有所改变，“但是，我们所信奉的民主，仍然是宪政下的民主，是制衡、个人权利下的民主。对我们来讲，法院也同样是宪政的保障者，甚至当宪政限制民主时也是一样。实际上，反民主的并不是法院而是合众国宪法，亦即狭义的宪法。法院是宪法的最后监护者，即使宪法本身反民主也同样忠于职守。”[11]]

美国宪法的所确立的民主就是受到制约的民主，既受自然法的制约，又受制衡分权的制约。故民主不能也不应成为美国宪政中唯一正当的价值。司法审查对民主的制约符合美国宪法所预设的民主观。作为制约多数权力的司法审查不能当然地被指为反对民主，恰恰相反，它被认为是美国宪政民主所不可缺的制度。

四、小结

美国民主是一种有限民主。作为对民主进行限制的制度，司法审查制度并不是“反民主的”。司法审查对民主的限制符合美国的宪政精神。从历史来看，司法审查与民主的关系是复杂的：二者有冲突的时候，也有相互扶持的时候。但从美国宪政的角度来看，司法审查与民主是维持美国宪政的重要制度。二者在维持宪政这一点上是一致的。此外，美国宪政不仅意味着民主是受到限制的，而且意味着任何权力（无论是来自政府的还是来自人民的权力）都是有限的。“任何权力都要受到限制”是一种普适的宪政精神，是宪政建设的重要观念资源。

注释

①萨托利指出，人民有六种含义：每一个人、不确定的大部分人、较低的阶层、不可分割的有机整体、绝对多数原则所指的大多数人、有限多数原则所指的大多数人。见乔万尼·萨托利.民主新论［M］.冯克利.阎克文.上海：上海人民出版社.2009.34.

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［2］考文.最高法院与违宪的议会立法[C]//比尔德.伟大的篡权.李松峰,译.上海:上海三联书店,2009:198.

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［4］乔万尼·萨托利.民主新论[M].冯克利.阎克文,译.上海:上海人民出版社,2009:33.

［5］斯科特·戈登.控制国家[M].应奇,等译.南京:江苏人民出版社,2005:13.

［6］法理德·札卡瑞亚.自由的未来:美国国内和国际间的偏执民主[M].孟玄,译.台北:台湾联经出版社,2005:16.

［7］安东尼·阿巴拉斯特.西方自由主义的兴衰[M].曹海军,等译.长春:吉林人民出版社,2004:96.

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［11］路易斯·亨金.宪政 民主 对外事务[M].邓正来,译.北京:生活·读书·新知三联书店,1996:111.

［12］托马斯·帕特森.美国政治文化[M].顾肃,吕建高,译.北京:东方出版社,2007:23.

［13］罗伯特·麦克洛斯基.美国最高法院[M].任东来,等译.北京:中国政法大学出版社,2005:8,9.

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［15］FRIEDMAN B.The history of the countermajoritarian difficulty.part one: the road to judicial supremacy[J].N.Y.U.L.Rev.1998,73:333.

［16］让· 布隆代尔.民主与宪政[M]//爱德华·纽曼,约翰· 基恩.变动中的民主.猪口孝,译.长春:吉林人民出社,1999: 91.

［17］斯蒂芬·M·菲尔德曼.从前现代主义到后现代主义的美国法律思想[M].李国庆,译.北京:中国政法大学出版社,2005: 213-214.

［18］Otis H.Stephens, Jr., John Scheb.Ⅱ .American constitutional law[M].New York : West Publishing.1993:8.转引自曾建元,谢秉宪.民主政治、立宪主义与司法审查——“司法院”大法官议决释字第四九九号解释评释[J].厦门大学法律评论,2001(2):345-379.

［19］托马斯·帕特森.美国政治文化[M].顾肃,吕建高,译.北京:东方出版社,2007:68