食品风险公告：范畴、规制及救济

2013-08-15闫海，唐屾

大连理工大学学报（社会科学版） 2013年1期

闫海，唐屾

（辽宁大学法学院，辽宁沈阳 110136）

进入工业化时代，生产力显著提升，随之而来的风险也大大提高，我们生活在一个风险普遍存在的社会。乌尔里希·贝克甚至认为，“恐惧”是风险社会的驱动力［1］。恐惧的根源是现代社会的风险具有高度隐蔽性，“在现代工业社会中，一方面次级系统的运作而产生的危险会影响到其他社会成员，但在另一方面由于社会分工，一个次级系统的运作对该系统外的社会成员而言犹如黑箱，其产生的危险从而也难以被系统外之社会成员所预见”［2］。专业分工和知识专门化导致“隔行如隔山”，不仅无法了解自己从事行业之外的风险，对自己所在行业的风险也未必知晓，普通的公众更是屏蔽在风险的无知之幕后。信息不对称是食品领域中风险被隐蔽的原因之一。消费者获取食品信息的能力原本不及食品经营者，随着食品新技术、新名词的不断涌现，消费者了解特定食品的风险性需要掌握相关领域的信息，但是食品原料、添加剂及生产经营流程等信息，消费者限于知识和精力而难以获得，而且成本也过于高昂。食品风险提示可能导致相关需求下降，食品经营者因此缺乏发布风险信息的内在动力，加之食品信息的非竞争性和非排他性引发搭便车的行为，导致食品信息的市场供给不足。政府作为公共物品的提供者及市场失灵的矫正者，由其向社会公众发布信息提醒某种食品风险的存在，有助于保障消费者的知情权，是解决食品信息不对称的重要途径之一，相关范畴界定、行为规制及救济机制是我国食品安全立法亟待解决的问题。

一、食品风险公告的范畴界定

1.食品风险公告与食品风险警示的比较

在食品领域，消费警示、风险警示、风险公告、公共警告往往被不加区分的混淆使用，相关概念也缺乏法理上的明确阐释。食品风险公告的实在法依据是《食品安全法》第82条第2款、《食品安全法实施条例》第51条。与之相对应的概念是食品风险警示，实在法依据则是《食品安全法》第17条、第82条第1款。食品风险公告与食品风险警示都从属于公告警告这个上位概念，而所谓公告警告是指，“行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象”［3］。

依据我国食品安全立法，食品风险公告与食品风险警示的主要区别为：（1）调整层面不同。食品风险公告调整微观层面，而食品风险警示调整宏观层面。食品风险警示是指通过对食品安全状况的综合分析，发现存在较高风险程度的食品并予以警示，以引起食品经营者和消费者的重视，从而预防食品安全事故，提高食品生产经营的整体安全水平，在宏观层面上引导食品安全和发现新风险。与之相比，食品风险公告是在微观层面对具体规范的执行，即有关部门依据食品安全标准对食品安全进行的日常具体监管内容之一。（2）信息来源不同。食品风险警示的信息来源自食品安全风险评估结果和食品安全监督管理信息。由卫生行政部门组织各方专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行的食品安全风险评估为食品安全的综合分析提供客观的科学依据。食品安全监督管理信息则是食品安全执法实践的经验总结。与之相比，食品风险公告的信息来源具有局部性、特定性，即某一行政主体在主管范围的日常监管信息。（3）发布主体不同。食品风险警示的发布主体为国务院卫生行政部门，仅当风险警示的影响限于特定区域时，可以由有关省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布。食品风险公告的发布主体则为县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门等。

2.食品风险公告的法律性质

法理上对食品风险公告的法律性质存在较大争议。以是否产生法律效果为标准，行政行为可分为行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为说认为，食品风险公告是对行政权力的运用，虽然行政部门为食品风险公告行为并不以对接受公告的行政相对人产生法律效果为目的，但是对与公告内容有关的第三方主体而言，客观上产生法律效果，因此属于行政法律行为。如果对行政法律行为进一步细分，食品风险公告是一种非强制性行政法律行为，因为这不是行政部门以单方意志作用于相对人的行为，而是对相对人的一种引导，不具有国家强制力［4］。与之相反，行政事实行为说认为，食品风险公告本质上是政府在食品安全领域为公众提供的一种信息服务，虽然用词严厉，但内容并不“严厉”，仅为尽快引起公众的注意，乃是一种观念上的通知［5］。对象的特定性和法律效果的直接性是具体行政行为的基本要求，食品风险公告的相对人是公众，因公众接受公告而间接地对第三方经营者造成事实上的损害，这不是食品风险公告所欲产生的直接法律效果，其效果不具有直接性。因此，食品风险公告是一种行政事实行为而非行政法律行为。此外，有观点认为，随着行政行为日益复杂化，所谓行政法律行为和行政事实行为的二分法已捉襟见肘。公告警告的内容和形式是多样的，“事实行为中仍有以产生事实上结果为取向，却欲发生法律效果之行为，此应属于权力行为，可纳属‘公权力措施’性质之行政处分或一般处分”［6］。这种非类型化行政行为说认为，食品风险公告作为一种公告警告，不是某一类型化行为所能涵盖，应分析每一个风险公告的具体情形，对其性质予以区别对待。不指向特定食品且只是告知不特定消费者有关食品信息的风险公告，属于行政事实行为。指向特定食品的风险公告行为则进一步加以区别，因“故意”或“重大过失”损害第三方主体利益的风险公告，相当于以追求发生法律效果为取向，主观过错与损害发生存在直接因果关系，应定性为行政法律行为。因科技水平的限制而给第三方主体造成损害的风险公告仍属于行政事实行为，因为风险判断本身存在不确定，过于苛求政府提供信息完全正确，会导致政府在发布风险公告时畏首畏尾，不利于更好地向食品消费者提供信息。

本文认为，食品风险公告应该属于行政事实行为。行政行为的法理分类是对民法中民事行为的类型化经验的借鉴。民事行为分为民事法律行为和民事事实行为，“法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果；而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表达了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具”［7］。王泽鉴也认为，“民事法律行为系属一种表示行为（表现行为），即行为人企图发生一定私法上效果而表示其意思，故以意思表示为其不可或缺的要素；民事事实行为，即非表示行为，是不以表现内心的意思内容为必要，乃无关于心理的行为，不适用关于意思表示的规定”［8］。由此可见，意思表示是否为不可缺少的要素乃是民事法律行为与民事事实行为的核心区别，与之类比，行政法律行为和行政事实行为的区别不在于是否直接影响相对人的权利和义务，而是该行为是否包含行政法上的意思表示。食品风险公告客观上可能影响到第三方经营者的权利和义务，但是政府发布风险公告时并不具有为特定经营者设定权利义务的意思表示，而只是一种事实上的信息提供行为，经营者的损失只是客观上的事实结果，因此将食品风险公告界定为行政法律行为是不恰当的。非类型化行政行为说貌似合理，但本身存在逻辑问题。“行政事实行为本身如同一个无法装满的大口袋，在公法行为中，凡是不符合行政法律行为要件的行政活动，都可以划入行政事实行为的范畴。”［9］非类型化行政行为实际上成为行政法律行为和行政事实行为之外的一个口袋，即相当于口袋之外的口袋，因此创设非类型化行政行为范畴无助于实践问题的解决，乃是对于行政事实行为规制懒惰的表现。

二、食品风险公告发布行为的规制

1.食品风险公告的信息收集

及时、准确、全面的信息是食品风险公告的基础。根据《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、《农产品质量安全法》等法律法规，我国现有的食品安全信息收集渠道大致为日常的行政调查、有关单位和医疗机构报告、对责任的行政调查及公众举报和投诉。建立我国高效收集食品安全信息的框架性机制，应从以下几个方面予以完善：（1）设置专门针对食品安全的信息收集渠道，例如各食品安全监督管理机构设置信息收集窗口，广泛收集与食品消费者生命、健康有直接关系的食品安全信息，并通过电话、网络等多种便捷方式向消费者征求相关信息。（2）设立专门的食品安全监督员岗位。1995年《食品卫生法》第34条第1款规定：“县级以上人民政府卫生行政部门设立食品卫生监督员”。《食品安全法》第104条废止《食品卫生法》，同时也未对食品安全监督员制度予以规定。本文认为，鉴于我国食品安全的严峻现实，应当延续食品卫生监督员制度，并规定食品安全监督员的主要职责为食品安全信息的收集。（3）建立食品举报的激励与保护机制。现代食品的生产流程和工艺日益复杂化，经营者内部人员对于食品安全信息掌握具有相对优势。我国目前针对举报仅有笼统奖励办法，缺少对举报人的特殊保护，不利于将经营者内部的食品安全信息完全公开。

2.食品风险公告的信息范围

目前食品风险公告的信息多源于对新闻媒体的转载或仅以原始形态发布，远远无法满足有关行政部门、经营者和消费者对信息的需求。食品风险公告的信息来源是《食品安全法》第82条第2款规定的食品安全日常监管信息，《食品安全法实施条例》第51条第1款对食品安全日常监管信息予以进一步明确，包括：（1）依照食品安全法实施行政许可的情况；（2）责令停止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品的名录；（3）查处食品生产经营违法行为的情况；（4）专项检查整治工作情况；（5）法律、行政法规规定的其他食品安全日常监督管理信息。美国对食品安全信息采取“以公开为原则，以不公开为例外”的原则，除所列举的不能公开信息外，其余均为可以公开的范围。我国目前尚缺乏运用此原则的现实条件，但是可以将更多的食品安全信息纳入食品风险公告范围，例如食品安全抽检信息、问题产品召回信息、食源性疾病信息、食品污染信息等。

3.食品风险公告的发布主体

《食品安全法》第4条第2款规定：“国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故”，其中“食品安全信息公布”与《食品安全法》第82条第2款规定的“县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息”之间的关系并不明确。此外，《食品安全法》第4条第2款、第3款分别对国务院卫生行政部门、国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责予以抽象规定，以及第5条第2款又概括授权县级以上地方人民政府确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。总之，我国中央、地方各级政府中食品安全相关部门的职责缺乏明确的划分，这势必影响各部门发布食品风险公告的一致性。因此，建议按照品种管理的原则，重新划分行政部门在食品安全监管中的权限，将监管权责条理化，确保每个行政部门在权力行使时都有自己的“轨道”，避免发布彼此冲突的食品风险公告。

4.食品风险公告的平台

2010年卫生部会同农业部、商务部、工商总局、质检总局、食品药品监管局印发《食品安全信息公布管理办法》，其中第5条规定：“县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监管以及出入境检验检疫部门应当建立食品安全信息公布制度，通过政府网站、政府公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式向社会公布食品安全信息”。实践中，各行政部门的食品风险公告发布机制较为混乱，有的通过报纸发布，有的通过新闻发布会发布，有的通过自己单位网站发布，不仅发布载体杂乱，并且风险公告编号不统一、不连续。这造成消费者查询食品安全信息的极大困难，即使专业人员也难以全面深入地掌握信息。因此，《食品安全信息公布管理办法》第5条还要求各地应当逐步建立统一的食品安全信息公布平台，实现信息共享。本文认为，与其他媒介相比，网络具有查询方便、承载信息量大的特点，因此是食品风险公告信息统一平台的最佳载体。各级、各地卫生行政部门应设立本辖区内的食品安全网，汇总各部门的食品安全信息，统一发布食品风险公告。食品安全网应当对食品信息予以明确分类，根据信息披露的内容设定信息点击类型，一方面及时向公众披露食品安全机关监管政策、食品科普知识、食品检测等各项信息；另一方面受理食品安全投诉举报，形成双向互动平台。

三、错误食品风险公告的救济机制

1.错误食品风险公告的可救济性

按照涉及利益主体的不同，食品风险公告可以分为两种：一种食品风险公告仅有发布机关和社会公众两方主体，并不涉及风险来源的经营者，即没有具体的第三人，这是非涉他性食品风险公告；另一种食品风险公告明确指向风险来源的经营者，经营者作为第三方存在于食品风险公告之中，这是涉他性食品风险公告。与非涉他性食品风险公告不同，涉他性食品风险公告会对第三方经营者造成利益损害，因此对错误食品风险公告的救济主要是对涉他性食品风险公告的救济。例如，2009年“农夫山泉砒霜门事件”中，海口市工商局对市内部分市场上销售的饮料进行食品安全抽查，并将抽查样本交海南省出入境检验检疫局检验检测中心进行检测。农夫山泉广东万绿湖有限公司生产的30%混合果蔬及水溶100西柚汁饮料被检测出总砷含量超标［5］。海口市工商局随即对外发布风险公告，并通知经销商对相关产品下架、退货。农夫山泉对初检结果提出质疑后，涉嫌超标产品备份送中国检验检疫科学研究院综合检测中心复检，结果却是抽检产品合格。但是，有些消费者仍然拒绝购买农夫山泉相关产品，怀疑后一检测结论是强大的商业力量绑架公权力的结果，农夫山泉因此蒙受巨大损失。前后截然相反的两个检验结论也让消费者对食品安全的恐慌迅速转为对政府公信力的质疑［5］。

本文倾向于将食品风险公告的性质界定为行政事实行为，食品风险公告的可救济性分析的实质是探讨行政事实行为的可救济性。英美法系奉行实用主义，不太采用抽象范畴，例如不存在行政事实行为的明晰概念，基本上以列举方式确定行政行为的内容，对于所列举行为以外的行为，则采取功能主义的态度予以具体分析，主要是考查行为是否影响当事人的利益或是否产生损害结果。只要行政行为客观上产生损害结果，影响到当事人的利益，就是一个可审查的行政行为，而不区分这种影响是“法律上的”还是“事实上的”。大陆法系的传统行政法理论强调“无处分即无救济”，行政事实行为不以为相对人设立权利、义务为直接目的，一直处于“法之灰色地带”。行政事实行为究其本质为行政主体行使行政权力的行为，权力的行使可能造成相对人利益的损害，例如错误的涉他性食品风险公告对第三方经营者造成经济利益及名誉的损害，因此将行政事实行为排除在行政救济范围之外与依法行政、保障人权的现代法治精神相悖。顺应时代发展的要求，大陆法系先是采取对行政法律行为扩大解释的方法，将部分行政事实行为纳入行政救济范围。例如，德国修正行政处分理论将事实行为纳入行政救济，认为行政部门之行为，无论是否为行政处分、精神行为或事实行为，皆视其发生法律效果与否而定［10］。我国台湾地区在修改《行政诉讼法》之前，将行政部门发动事实行为之前的预告或内部公文书视为行政处分及拒绝相对人请求免于执行或采取措施之答复视为行政处分（行政法律行为）［11］。随着服务行政的发展，出现越来越多的行政事实行为，大陆法系放弃法律解释的方式，而直接扩大了行政救济范围。例如，1960年德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定：“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法行政的公法上争议，对之均可提起行政诉讼”［12］。所谓的公法上争议既包括行政法律行为也包括行政事实行为，从而在法律上将行政事实行为纳入行政救济的受案范围。我国台湾地区《行政诉讼法》第2条规定：“公法上之争议，除法律别有规定外，得依本法提起行政诉讼”［13］，也直接将行政事实行为纳入行政救济的受案范围。

《行政诉讼法》第2条、第11条第1款及《行政复议法》第2条、第6条都将行政救济的对象限定为“具体行政行为”。早期一般认为，具体行政行为是行政法律行为的下位概念，因此行政事实行为被排斥在我国行政救济之外。但是，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）以“行政行为”取代“具体行政行为”，为行政事实行为纳入行政救济开辟了一条“后山小道”。1994年《国家赔偿法》第3条第5项和第4条第4项中的“其他违法行为”既包括行政法律行为，也可容纳行政事实行为。1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法发〔1997〕10号）第1条规定：“《中华人民共和国国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。第3条规定：“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第3条第（3）、（4）、（5）项和第4条第（4）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼”。此外，2010年修订《国家赔偿法》第二章第三节行政赔偿程序增加了赔偿请求人向人民法院提起诉讼的情形。总之，关于行政事实行为的可救济性，我国立法既未明确规定，也未直接排斥，但从我国的相关法律、司法解释可以看出，立法和司法机关对行政事实行为纳入行政诉讼持肯定态度。为保障食品风险公告中第三方经营者的合法权益，本文建议立法应明确规定行政事实行为的可救济性。

行政事实行为的可救济性还需要考虑法律资源的稀缺性，为确保有限法律资源产出最大效益，行政诉讼法理论上提出“诉之利益”的前提。“诉之利益”的本质是司法裁判供给问题的国家判断，在这个判断过程中涉及原告的权益保护、纳税人整体利益维护及被告的生活安宁和不受无端干扰等复杂利益关系的综合平衡［14］。“诉之利益”是行政事实行为进入行政诉讼的一个过滤装置，对于没有造成实际损害或损害后果极为轻微的行政事实行为，基于对纳税人承担公共机构运行成本的浪费和对行政部门正常执法工作干扰的担忧，理应限制其进入救济程序，即法律不为琐细之事提供司法裁判［15］。申言之，法律必须对微小的损害给予必要的容忍，因为有些损害可能是无可避免的。错误食品风险公告对第三方经营者权益的损害存在一定或然性：一方面取决于消费者对食品风险公告的认知态度；另一方面行政部门也可以及时更正食品风险公告的错误信息，以修补对第三方经营者的损害。因此，本文建议对于没有造成损害结果，或者虽存在损害结果，但损害结果微小，与所保护的公共利益相比，微不足道的食品风险公告不应纳入行政救济的范围。

2.错误食品风险公告中第三方经营者提起救济的主体资格

在涉他性食品风险公告中，行政部门是发布主体，消费者是相对人，而经营者只是第三人，由此可知，错误的涉他性食品风险公告侵犯的不是相对人社会公众的利益，而主要是第三方经营者权益。对于非行政行为相对人但存在利害关系的第三人能否提起行政诉讼，我国立法持肯定的态度，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。由此可见，与具体行政行为有关的公民、法人或其他组织具有提起行政诉讼的资格，如果将食品风险公告这种行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围，那么与这一行政事实行为有利害关系的公民、法人或其他组织也应具有提起行政诉讼的原告资格。

对于非行政行为相对人但存在利害关系的第三人能否提起行政复议成为行政复议的申请人，我国立法则持否定态度。一般认为，《行政复议法》的行政复议申请人须具备两个条件：一个是作为行政复议的申请人只能是具体行政行为的相对人，而不能是第三人；另一个是申请人必须是直接受侵害的，而不是其他人。《行政复议法实施条例》第9条第1款、第2款规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议”。与申请复议的行政行为有利害关系的第三人参加复议，需要得到复议机构的许可。第三人虽然是以自己的名义参加复议活动，但他是在复议活动开始后经复议机关批准才得以参加复议活动的，换言之，第三人没有单独提出行政复议的权利。本文认为，应赋予作为非行政行为相对人但存在利害关系的第三人行政复议申请人资格：（1）《行政复议法》并没有明文规定行政复议申请人只能是行政行为的相对人；（2）行政部门在实践中是允许行政行为的利害关系人提起行政复议的。如果竞争性市场存在充足的供给，消费者具有广泛选择的权利，即使是食品风险公告错误，消费者不购买相关食品，仍然可以轻易获得替代品，通常情况下不会损害消费者的利益。涉及第三方经营者的食品风险公告对经营者的影响远甚于销售禁令。只有允许作为食品风险公告受损的第三方经营者提起行政复议，才能切实对食品风险公告行为加以规制，保护相关主体的合法权益。

四、结语

“食品安全关乎社会中每一个人的健康乃至生命，称得上是一个国家最重要的公共安全与最关键的民生保障，同时也体现了一个政府最基本的执政伦理，所以无论如何都应该把食品安全当作头等大事来抓。”［16］技术不断革新，加工渐趋复杂，以致食品安全风险与日俱增。面对风险，不能因噎废食，为规避风险而限制生产力的发展，应通过完善相关法律制度不断降低食品消费的风险。食品安全信息规制能有效地解决信息不对称问题，而且克制政府干预的深度和强度，因此是食品安全法制建设的重要内容。信息规制的关键是推动食品生产、交换、消费等诸环节中相关主体的信息生产与交流。食品经营者、食品安全认证机构及政府部门都是食品信息的生产者。食品经营者自愿或被强制批露有关信息是食品信息的基本来源，食品安全认证则是第三方参与的食品信息生产的市场化、社会化，政府以食品风险公告的方式向公众提供的信息，则具有补充性、服务性与权威性，是食品安全信息规制不可或缺的工具。食品安全公告不足会导致公众遭受更多的风险，食品安全公告过度则会损害相关经营者的合法权益，甚至削弱政府的公信力。对于食品风险公告，一方面应当将其作为政府在食品领域为公众提供服务信息的一种手段，予以制度支持，以平衡食品经营者和消费者之间的信息不对称；另一方面，应通过对发布行为规制和对受损经营者救济来规范食品风险公告行为，使其受到合理的约束。

［1］乌尔里希·贝克.风险社会［M］.何博闻译.南京：译林出版社，2004.57.

［2］李佳.公共警告及其法律规制［A］.胡建淼.公法研究：第8辑［C］.杭州：浙江大学出版社，2010.234－269.

［3］哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论［M］.高家伟译.北京：法律出版社，2000.393.

［4］钞天真，李志翀.试论“公共警告”行为［J］.理论界，2005，（10）：50－51.

［5］林沈节.“消费警示”及其制度化——从“农夫山泉砒霜门事件”谈起［J］.东方法学，2011，（2）：142－150.

［6］李震山.行政法导论：修订第7版［M］.台北：三民书局股份有限公司，2007.241.

［7］董安生.民事法律行为［M］.北京：中国人民大学出版社，2002.78.

［8］王泽鉴.民法总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2010.204－205.

［9］章剑生.现代行政法基本理论［M］.北京：法律出版社，2008.123.

［10］龚钰淋.行政事实行为救济制度研究［J］.河北法学，2010，28（1）：68－75.

［11］王霄艳.论行政事实行为［M］.北京：法律出版社，2009.139－140.

［12］平特纳.德国普通行政法［M］.朱林译.北京：中国政法大学出版社，1999.267.