论电子证据的认证规则体系——以《民事诉讼法》修订为背景

刘显鹏

（中南民族大学 法学院，湖北 武汉430074）

电子证据这一术语出现的时间并非久远，20世纪80年代在西方国家的论著和立法中初显端倪，20世纪90年代末被引入我国证据法研究领域。作为证据法体系中的新生事物，电子证据一直未引起学术界和实务界的足够重视，故迄今尚未在立法层面对其适用规则予以系统确立。第十一届全国人大常委会于2012年8月对《民事诉讼法》进行了重大修订。修改后的《民事诉讼法》第63条将电子证据纳入了我国民事诉讼证据体系，使之以一种独立证据类型的形态进入我国今后的民事诉讼领域。在对将电子证据纳入证据法体系的做法予以高度肯定的同时，也必须清醒地认识到，在理论观点分歧重大以及审判经验严重不足的现状下，立法机关此种较粗放的“标题式”、“口号式”的立法方式（此次修订并未确立任何电子证据的具体适用规则）难免显得有些操之过急，势必影响电子证据在后续司法实践中具体运用和采认的有效开展。鉴于此，本文拟在简述电子证据认证方式的基础上，对电子证据的认证规则体系进行探讨，期冀为规则的进一步细化和实践的进一步深化添砖加瓦。

一、电子证据认证概述

自电子证据这一术语引入我国法律界伊始，对于其含义众说纷纭，即便现今其已入法，但对其内涵的认识仍是见仁见智。本文认为，对电子证据概念的界定必须总结出电子化进程中生成的能够作为认定案件依据的材料的共同属性，其不应只包含电子化进程中产生的主要信息内容，更应容纳当前以电子形式表现出来的一切证据材料，同时还要对将来可能出现的新的证据形态预留出足够的可拓展空间。鉴于此，本文认为，电子证据乃是指借助电子设备展现的、以电子形式存在的可在诉讼中作为法院认定案件事实依据的所有证据材料。易言之，电子证据是经由一定的电子设备和技术生成的、以数字信息化的编码形式出现的、用以存储并记载相关信息且可反映特定案情的所有类型的数字化的记录和信息。

一般而言，依认证场合的不同，可将电子证据的认证分为当庭认证和庭外认证两种方式。

当庭认证，又称庭审中认证，是指在法庭审理过程中，在当事人各自举证和相互质证的基础上，由法官在证据调查阶段公开认定特定电子证据的效力。当庭认证方式的采用，是为了最大化地防止审理过程中“暗箱操作”以及“先定后审”现象的出现，从而提高诉讼的透明度，进而增强司法的公信力。当然，审判实践中对此种认证方式仍存在不同的认识。一方面，当庭认证的可操作性较弱。作为庭审活动中的一项具体工作，认证的结果应经由独任制的审判员考量或合议制的合议成员合议之后方能作出，合议的内容则须由书记员记笔录。就实务层面观之，独任制的审判员在认定过程中乃个人自由裁量，而合议庭的成员则是通过简单的当庭沟通看法或在进行特定的暗示后对电子证据的证明力予以认定［1］。在庭审过程中，审判人员目无旁人的相互商量，自然对庭审活动的严肃性造成了消极影响，且书记员亦难以精准地记录整个合议全过程；同时，当庭认证与合议不公开的基本要求明显相悖，很难避免当事人耳闻或目睹合议的部分甚至整个过程，某些当事人可能会对审判人员产生不同程度的抵触情绪，进而影响司法应有的公正形象。另一方面，当庭认证亦可能对庭审过程的顺利推进构成阻碍。在庭审的调查阶段，若法官对电子证据的证明力当场予以认定，必然会对当事人继续举证以及辩论的积极性产生不利影响，制约当事人意见的充分主张，从而间接地限制了当事人应有诉讼权利的行使。

庭外认证，则是指法院对当事人在审理过程中提出的电子证据不能当庭认定其效力时，独任庭的审判员或合议庭的审判长应宣布庭后调查或指令当事人在指定的期限内补充相关证据后再予以认定。庭外认证的突出优势在于，其赋予审判人员较充分的考虑或斟酌的余地，使得电子证据效力的认定依据更为全面和充分。庭外认证的显著不足则在于，其可能会导致诉讼时间的延长，从而影响诉讼效率。

二、电子证据认证的一般规则——可受性与可靠性的认定

因电子证据的构造与组成中包含了诸多技术性因子，故对电子证据的认证主要涉及对其可受性和可靠性两方面内容的判断，此两方面即构成电子证据认证体系中的一般性规则。

1.电子证据的可受性认证规则

电子证据的可受性，是其可作为定案依据的前提，是诉讼规则从证据形式上对电子证据认证提出的基本要求。依联合国《电子商务示范法》第9条之规定，在所有的诉讼过程中，在适用证据规则时，不能因为该证据属于数据电文而否定其作为证据的可受性。我国《电子签名法》第7条也提出了类似要求，即不能因为某一证据乃是通过电子手段生成或运行而在诉讼中不被采纳。2012年修改后的《民事诉讼法》将电子证据纳入我国民事诉讼证据体系亦是沿袭了这一观点。可见，电子证据如果符合相应条件，其作为法院认定事实依据的地位是无可争议的。

当然，从形式上讲，电子证据须符合一定的保存条件方具备可受性。具体而言，电子证据的保存条件有：（1）可以全面地反映所记载的信息并可便捷地获取及使用；（2）电子证据的性状与其生成、存储或传输时的状态一致，或者虽然性状不同但可以准确地反映生成、存储或传输的初始状态；（3）能够准确识别电子证据的收发主体、收发时间以及收发地点。

2.电子证据的可靠性认证规则

电子证据的可靠性，是指作为定案依据的电子证据必须真实可靠。某项电子证据自形成后一直到进入诉讼调查程序，如果其在记载、存储和传输等整个过程中均保持了信息和数据的初始性状，同时收集电子证据的过程中没有任何客观或主观因素的不当影响，则一般可认为该电子证据是有效的［2］。易言之，判断电子证据可靠性要考虑电子证据的生成、存储和传输方式、技术手段、运行程序、操作环境、规程和方法以及电子运营商的信誉等诸多因素。一方面，要确定电子设备的硬件是否符合国家规定的相关标准。如果某一电子设备的硬件存在问题，则其存储或固定数据信息时即可能因硬件故障而出现无法提取或必须调整有关程序方能存取的异常情况，此自然会损及电子证据的可靠性。另一方面，要确保系统的稳定性和安全性。在生成、存储和传输电子证据的全过程中，电子设备系统须处于正常稳定的安全运行状态，需防止因病毒、黑客等不当因素的介入影响电子证据的真实内容。

同时，相同的电子证据因收集渠道和方式的不同也可能在可靠性上有所差异，这就要求判断电子证据的可靠性时还需注意收集主体的专业性、收集方式的科学性、收集程序的完备性以及收集措施的保障性等因素［3］。基于人类趋利避害的本性，加之电子证据不稳定性的特质，当事人本人收集的电子证据是否被修改过很难确定，故对于当事人自行收集的相关电子证据，如果没有其他证据予以佐证，一般情况下不应确定其可靠性；如果相应电子证据经公证机关公证保全，若无相反的证据推翻则可对其可靠性予以认定。

以电子邮件为例，收发和传播方式的电子化以及更改和变动手段的简易化使之在可靠度和逼真度上与传统书证相比明显偏弱；但其自身独有的优势亦不容被忽视，即电子邮件的收、发主体均是特定的、唯一的。易言之，特定电子邮箱的使用者是明确的，其在网络空间上的用户名、密码等使用信息在一定时间内同样也是独一无二的［4］。具体而言，电子邮件的证明力可靠与否可以从以下几方面分层次加以审酌：首先，对特定电子邮件的发送及接收时间予以审查。依据电子邮件传送的一般规律，特定电子邮件通过网络服务转发器在发送方和接收方之间进行传递在时间上必然会有所消耗，对该特定时间段予以把握可初步确定电子邮件存在与否。其次，对特定邮箱的获取途径予以审查。一般来讲，向邮件服务商购买的邮箱比直接通过网络免费注册获取的邮箱的可靠性要高出许多。再次，对特定电子邮件进行保全或鉴定。在对电子邮件的认定存在技术上的障碍时，可通过邮件服务提供商对该邮件进行保全；如果有必要，还可请鉴定机构就电子邮件的特定技术性问题出具专业意见。最后，与其他相关证据进行对比审查。将电子邮件与当事人提供的其他相关证据予以对比，从而为其效力的最终认定提供必要的佐证。

另以网页为例，若需以其所承载的内容作为定案依据提出，当事人需要确定准确的网址和具体的信息，并将该网页上的特定信息在庭审过程中进行展示，进而厘清该信息与本案之间的关联性［5］。此外，当事人还应向法庭提交含有该信息的网页的打印件，从而便于法院案卷的归档。当然，若对方当事人不提出异议，当事人也可仅提供该网页的打印件，从而提高庭审的效率。若当事人对网页所含信息的可靠性提出质疑，则在该方当事人提出申请或法院认为有必要时，法院可要求网站的服务商进行必要的配合，从而掌握网页信息生成和传输的全过程。

此外，电子证据的技术性和依赖性等特质使得法院在司法实践中对于其可靠性的认定可能存在不同程度上的困难。鉴于此，除上述电子证据可靠性的一般判断方法外，域外立法还规定可以通过推定的方法来进行认定。如《加拿大统一电子证据法》第5条设定了“完整性推定规则”，即在无相反证据予以推翻的前提下，有证据表明符合下列情形之一的，推定储存或记载特定电子数据的电子设备系统的完整性已予证明：第一，特定电子设备在整个运行过程中无任何异常情况发生，即便出现过异常状况，但有证据表明此类情况并未损及电子数据的可靠性，亦未对电子设备系统的完整性造成负面影响；第二，存储或记载特定电子数据的当事人与提供该电子数据的当事人之间存在利益冲突；第三，特定电子数据是其他主体在日常经营活动中存储或记载的，并非当事人在诉讼过程中为实现特定目的而专门存储或记载的。从该规定可以看出，法院主要在三种情形下可以推定电子证据的可靠性：第一，确定特定电子证据所运行的电子设备系统是可靠的；第二，确定特定电子证据提供或保存的主体是不利于举证方的当事人；第三，确定特定电子证据生成或保存的整个过程正常。在第一种推定情形下，可供推定的证据可以由任何一方当事人提出，而且可以针对任何记录，即不限于特定记录的提供者。这些证据既包括生成该记录的特定电子设备系统，亦包括运行记录的特定电子保存系统。当然，该做法并非意味着一条简单的电子记录要被法院所采纳必须通过复杂的记录保存系统来支持［6］。在第二种推定情形下，可供推定的证据是从对方当事人手中获得的电子信息。倘若这种记录不是可靠的，则申请调取该证据的当事人即有可能质疑其真实性，并推翻此推定。因为相对其他人而言，证据的持有者最为清楚手中的信息保存情况。在第三种推定情形下，可供推定的证据是在主张该证据的当事人无法掌控生成过程的情况下由其他主体制作的电子信息记录。在提供证据的当事人可以掌控的情况下则可以适用第一种情形下的推定。

三、电子证据认证的特殊规则——复制件效力的认定

在明晰了电子证据认证的一般规则之后，还需注意的是，电子证据的电子技术属性使之具备易生成、易复制且易传播的特质，尤其是在网络环境下，电子证据复制和传播的范围更是前所未有的宽泛，时间亦是史所未见的迅捷，这就使得电子证据复制件效力的认定亦成为涉及电子证据案件中应予关注的突出问题。

1.复制件与原件在认证规则体系中的关系

原件，又称为原本或底本，是指证据的制作人将有关内容予以记载而做成的原始文件；复制件，是指通过一定技术手段对原件的全部或部分内容予以反映或再现的文件。原本一般保留在制作人手中或者存档备查［7］。复制件虽依照原件所做成，但其制作过程中是否有某些因素介入从而影响其内容与原本的一致性，则须由法官依自由心证予以判断，不能当然地认为其与原本具有同等的证明力。

当事人在提交证据时，是否应提交原件或复制件，域外立法通常区分该文书为公文书还是私文书作不同规定。在德国民事诉讼领域，是否允许当事人提交私文书复制件完全由法官自由裁量判断。依《德国民事诉讼法》第435条的规定，对于公文书，当事人可以提供原件或经过认证的符合公文书条件的复制件。法院也可以要求当事人提供原件；若当事人只能提供复制件则须向法院提出正当理由并予以证明。当事人若不遵循法院所提要求，则法院直接自由裁量该复制件的证明力。我国台湾地区《民事诉讼法》对是否允许当事人提交书证的复制件有较为明确的规范。依该法第352条之规定，当事人提供公文书时应以原件或经过认证的复制件为准；当事人提供私文书则须以原件为准，只有在对文书的效力或解释有疑问时，方能提供复制件。可见，在我国台湾地区，公文书可以提出经认证的复制件；对于私文书，当仅对其效力或解释存在争议的，即对其形式证明力已无疑问时，可以提出复制件。而该法第353条进一步规定：“（第1款）法院命其提出文书之原本。（第2款）若不服从该命令提出原本或不能提出者，法院依其自由心证断定该文书缮本或影本之证明力。”由此可知，当事人提出书证的复制件后，法院认为有必要时，可以再命令当事人提出文书的原件；若当事人不服从该提出原件的命令或不能提出的，法院依其自由心证判断该文书复制件的证明力。除此之外，若主张该书证的当事人仅提出私文书的复制件，不提出其原件的，则不符合其《民事诉讼法》第352条第2款的要求，从而其提供书证的程序不合法。此种情形下，法院命令当事人提出该私文书的原件是要求其补正声明书证程序上的瑕疵，不应属于第353条第1款法院可以命其提出原件的情形。可见，在我国台湾地区，当事人不服从法院要求提出私文书原件命令的，并不能当然适用其《民事诉讼法》第353条第2款关于法院依自由心证判断复制件证明力的规定。

在我国民事诉讼领域，制度层面对证据原件和复制件的认证有较为详细的规定。依现行《民事诉讼法》第70条第1款之规定，当事人提供书证或物证时，应提交原件或原物；若确有困难，方可提交书证或物证的复制件。《民事诉讼法适用意见》（最高人民法院1992年颁布）第78条在明确当事人原则上应提交证据原件的基础上，进一步对当事人提交复制件的要求进行了细化：其一，当事人需提供据以做出复制件的证据原件的线索；其二，须有其他的证据加以印证；其三，对方当事人不予否认。若当事人提供证据复制件时不能满足该三项要求，则法院在审理过程中不能将该复制件作为最终认定案件事实的依据，即对其证明能力不予认定。而随后的《民事经济审判方式改革规定》（最高人民法院1998年颁布）第27条在认可前述规定的基础之上，规定作为原件的原始证据的证明力大于作为复制件的传来证据的证明力。这显然否定了《民事诉讼法适用意见》第78条将复制件的取舍纳入证明能力范畴进行判断的做法，蕴含有原件的证明力一定大于复制件的意味，故有法定证据制度的色彩。与之相比，《民事证据规定》（最高人民法院2001年颁布）第77条第3项的规定则相对妥当，其仅规定作为原件的原始证据的证明力一般而言大于作为复制件的传来证据的证明力。《民事证据规定》第10条对复制件的提出作了进一步的要求，即在明确当事人原则上应提交证据原件的基础上，若当事人因客观原因确需提供复制件的，须法院对该复制件和原件核对无误。这一规定正确处理了复制件与原件的关系［8］。《民事证据规定》第49条则明确了诉讼中当事人可予提交复制件的两种情形：一是当事人因客观原因无法提供原件并经法院同意提交复制件；二是原件虽已灭失但有证据表明复制件与原件一致。这些规则明确地划定了民事诉讼领域证据复制件与原件在认证中的关系，使得复制件在诉讼中的应有地位和作用得以彰显，但同时亦对其认定做了合理的规制。

2.电子证据复制件效力认定的具体要求

如果坚持须以原件才能作为证据，则在电子证据的提出和采认上便会出现无法逾越的障碍。对于生成电子证据的电子系统而言，其输出的含有特定内容的书面材料是否为原件，用传统划分原件和复制件的标准很难予以明确。即便认定其为原件，在其脱离特定电子系统后也很难继续保留。而在采取直接输入电子系统的方法生成电子文件的情形下，此时的原件就应当是电子系统中记载的电子记录。而从存储特定内容的外在载体判断，准确界定原件的范畴确实非常困难；而若此类电子信息再经过特定的转制程序，则要从物理属性上划定原件和复制件的界线更属不易。以传统视角观之，此类由电子数据输出得来的资料应属于复制件的范畴。而按照上述对待证据复制件的一般规定，此类资料在不符合特定要求的情形下不能被法院所采纳。而若要满足上述关于证据复制件的一般要求，则须探寻新的标准来对电子证据的原件予以重新认定。

美国法将制作主体意图使其具有同等效力的电子证据的复本也认同为原件。依美国《联邦证据规则》第1001条的规定，若数据被存储或记载在特定的电子系统中，那么只要能被人所感知且能清晰反映特定内容的输出形式均属于原件的范畴。我国《电子签名法》第5条基本采取了一致的做法，即若数据电文可以有效地反映特定内容并可方便地调用，且可以自始至终保证该内容的完整性和准确性，则均属于符合要求的原件。由此观之，确认电子证据证明力的关键不在于其是否为原件，而在于信息传递过程中前后内容有没有发生变化。因此，在实践中如果电子数据信息没有发生衰减或改变，则应当承认其与原件有相同的证明力［9］。如对于司法实践中经常出现的传真件，通过相应技术手段可使其内容发生改变，且保存时间也不长久，故进行相应调查时，应从准确核实收发主体、收发时间、收发号码以及收发地点等多方面来综合判断收发主体的关联性、收发内容的真实性和收发过程的完整性等问题。对于案件中存在的单一的传真件，应结合其他证据予以佐证；对于案件中存在两份或两份以上传真件的情形，应侧重审查彼此之间关联性和衔接性，并与本案中的其他证据进行印证；若留有手写字迹的，可辅之以鉴定的方式来判断传真件的真实性。易言之，电子证据的易改变、易流失、不留痕迹等特点要求对电子证据的复制件进行认定时应当结合案件的其他证据予以审查［10］。总之，为提高复制件的效力，应通过严谨、细致的程序设计来保证电子证据复制过程的完整和全面；同时，要不断改进电子证据复制的手段和技术，并加强复制过程中的监督和制约。

四、结 语

随着电子技术的日新月异，科技对人类的工作、学习和生活的影响日益深入。在电子技术兴起并长足发展的同时，一系列与之相关的民事纠纷也纷至沓来，电子合同纠纷、网络侵权纠纷以及域名争议等成为困扰现代社会的突出难题。该类与电子技术密切相关的电子证据因包含较高的技术因子而在认证时需予以特别关注。电子证据作为证据使用，理论界和实务界均无争议，现有立法亦已明确，但对于电子证据的具体认证规则尚处于探讨阶段，加之对电子证据的判断需要计算机领域的相关专业知识，难免会给法官在证据的认定上带来较大的难度，因此，对电子证据的认证应予深入研究，从而推动相关审判实践的顺利开展。

［1］汪振林.网络证据认定问题研究［J］.重庆邮电大学学报（社会科学版），2010，22（1）：21－26.

［2］何月.电子证据的归属及证明力研究［J］.信息网络安全，2010，（11）：85－86.

［3］方中云.电子证据的取证规则与提取方法刍探［J］.电脑知识与技术，2011，7（13）：3048－3049.

［4］欧延实.论电子邮件证据的保全公证［J］.中国司法，2010，（9）：59－61.

［5］李扬.网络证据保全公证的问题与对策［J］.北京邮电大学学报（社会科学版），2011，13（2）：35－38.

［6］梁静.电子证据在刑事诉讼中的收集与认证［J］.河南财经政法大学学报，2012，（4）：117－123.

［7］全亮.论原件与原本——兼辨复制件与副本［J］.四川师范大学学报（社会科学版），2012，39（5）：18－22.

［8］洪冬英.论书证复制件的证据效力［J］.政治与法律，2011，（6）：147－154.

［9］潘亚奇.电子证据证明力问题之法律思考［J］.前沿，2010，（23）：83－85.

［10］刘敏.电子时代中国民事诉讼的变革［J］.人民司法，2011，（5）：70－74.