从反淡化理论谈我国商标保护制度的完善

陈小红

（泉州经贸职业技术学院，福建 泉州 362000）

商标是由文字、图形或者其组合构成的，使用在商品或服务上，用来区别商品的经营者或服务的提供者的一种具有显著特征的标记。由于商标指示了商品或服务的来源，代表了一定的质量水平及商誉，对消费者具有一定的吸引力，因此它已成为市场竞争的手段之一，成为商品经济中不可或缺的重要角色。商标的保护也日益受到经营者的关注。

一、我国商标保护制度及其缺陷

商标的功能具有作用于消费者和经营者的两面性，所以对商标合法持有人的保护非常必要。商标法律保护的作用就在于使消费者不受商品混淆之害，同时使商标的合法持有人不失去自己所应有的市场。保护商标权人的合法权益不受非法侵害是我国商标法律保护的核心所在。

我国现行《商标法》，对于不同商标的保护力度不同，可分为三个层次：

1.对于在中国注册的驰名商标，实施跨类保护

《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”商标法将在我内境内注册的驰名商标的保护范围扩大到了不相同或不类似的商品及服务之上，其保护力度无疑是最强的。

2.对于在中国注册的一般商标及未在中国注册的驰名商标，实施同类保护

《商标法》第十三条第一款规定：“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《商标法》对于一般注册商标及未在中国注册的驰名商标的保护力度是相同的，即排除其他人在相同或类似的商品或服务上使用相同或类似的商标。

3.对于未在中国注册的驰名商标外的未注册商标，不给予特殊保护

由于该类商标并不像未注册的驰名商标一样享有一定的声誉，《商标法》未给予保护，仅具有一定的在先使用权，其他人可以使用，也可以申请注册。

《商标法》这种分层次的保护，主要出于商标本身所具有的价值考虑，却遗漏了在商品市场中相当活跃、数量也相当庞大的一种商标，即知名商标。

知名商标指在一定范围内享有较高的市场声誉和商业价值，为相关公众所熟知，并依法被认定的注册商标。实践中，地、市级知名商标被称为知名商标，省级知名商标被称为著名商标。知名商标虽不像驰名商标，享有全国范围内的知名度，但其在一定的地域范围内拥有相当高的声誉，实践中模仿地方知名品牌的侵权行为屡见不鲜。对于该类商标的保护，仅适用《商标法》中一般注册商标的保护规则，是远远不够的。虽然有些地方政府出台了知名、著名商标的认定和保护办法，但对它们的保护也只能局限于《商标法》确定的范畴。对知名商标保护的缺失，使我国商标保护的链条失于完整。

二、我国商标保护理论及其局限性

（一）我国商标保护适用的理论

传统商标保护主要针对商标的识别功能而设计，其依据为混淆理论。混淆理论的核心，简述之，即为确保商标所具有的、区别于其他商品或服务的显著性特征，避免混淆、欺骗和误认，法律赋予商标注册人独占权，即禁止任何人未经权利人许可而使用可能在消费者中造成混淆的相同或相似的商标，从而使商标所有人努力经营并保护其在商标上积聚起来的商誉不被其他经营者所冒用、盗用或吞噬，促进公平竞争。

我国现行的商标侵权判定主要以混淆理论为依据，《商标法》、《商标法实施条例》及相关司法解释，均规定需使消费者造成误认或误导才可认定为商标侵权，即使是实施跨类保护的驰名商标也是如此。如《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条将“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆”作为对未在中国注册的驰名商标的侵权行为的判断标准；《商标法》第十三条第二款也以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”作为驰名商标跨类保护的判断依据。

（二）商标混淆理论在保护商标上的局限性

1.商标功能的延伸使混淆理论不再适应市场需求

商标作为商品或服务的识别标志，最主要的作用是真实地指示了商品或服务的来源，帮助消费者在众多的同类商品或服务中作出抉择。但商标的作用不止于此，商标同时代表着其所标志的商品或服务的品质的同一性，即具有品质保证的功能。

在现代商品经济中，商标在市场竞争与开拓中有着重要的作用。经营者想在激烈的市场竞争中取胜，最重要的武器莫过于商品或服务的良好的性价比，即优秀的品质与合理的价格。商标作为企业商品或服务信誉的物质代表，承载着商品或服务的品种、质量、价格等信息，并作为窗口展示给消费者。从某种意义上说，商标是商品或服务质量的标志。经营者使用商标，相当于在商品或服务质量保证书上签字盖章，通过商标向消费者予以承诺，接受社会的监督。消费者对一个商标的认同，就等于认可了商标背后的商品质量或服务品质，无疑会增加经营者的自信心与责任心，从而更加注重于保证和提高商品或服务的质量。

基于商标的识别功能和品质保证功能，使商标成为一种典型而又有效的广告工具。经营者凭借着商标推介自己的商品或服务，消费者则通过商标来了解特定的商品或服务并作出选择，经营者再借助积累了一定人气的商标潜在的促销功能，诱发消费者再次消费同一品牌的商品或服务，从而维持并开拓市场。越来越多的经营者利用商标的质量保证及广告功能抢占市场，商标也成为经营者最为重要的无形资产之一。因此经营者愈加注重商标的打造，对商标的保护也不再满足于对商标识别功能的保护，而是开始寻求对商标所具有的财产价值的保护。商标混淆理论，显然已不再适应商标权人的现实需要。

2.混淆理论在商标保护实践中的不足

（1）混淆与否缺乏客观标准，取决于法官的主观判断

《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，判定商标相同或近似的标准为：隔离对比原则、整体对比原则、要部对比原则、综合考虑商标的显著性与知名度原则、比同不比异原则。但是在司法实践中，法官不能身临其境体会消费者购买商品时的判断、感受，因此只能依据上述原则理性地对商标是否会对消费者造成误认做出判断，而不一定能够准确地认定是否造成混淆的事实结果。而对于将他人商标作为包装、装潢使用是否造成混淆，由于没有具体的认定标准，更是只能依靠法官的理性判断。

（2）混淆理论无法适应于对驰名商标的保护

《商标法》对驰名商标实施的是跨类保护，因此对其仍适用混淆理论显得很牵强。将与普通注册商标相同或近似的商标用于同类或类似的商品或服务上，容易使普通消费者产生混淆，然而将与驰名商标相同或近似的商标用于不相同或不相类似的商品或服务上，未必会使消费者产生混淆，但却可能使驰名商标的显著性遭到削弱。但《商标法》第十三条第二款，对于驰名商标的跨类保护，仍以是否造成混淆作为判定标准，显得文不对题。综上所述，引进新的商标保护理论，弥补我国现行商标保护制度的不足势在必行。

三、商标反淡化理论

（一）商标反淡化理论概述

商标反淡化理论是继混淆理论之后，盛行于欧美国家的商标保护理论。该理论1923年起源于德国，以判例的形式被德国最高法院所确认。而后该理论在美国司法中得到长足发展，从1945年美国《商标法》中对商标淡化的规定，到1996年美国《联邦反淡化法》的实施，反淡化理论作为商标侵权判定标准在美国确立。如今，反淡化理论已被《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》所吸收，成为国际上商标保护的主流理论。

反淡化理论是针对商标淡化而言的，商标淡化指的是将驰名商标或其他具有相当知名度的商标使用于相同或不相同的类别的商品上，减少、削弱知名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。反淡化就是将上述损害、玷污行为认定为侵权，并予以制止的商标保护行为。

（二）商标反淡化理论在商标保护上的优势

商标淡化包括以下几种方式：

前列腺癌新型靶向纳米超声造影剂的合成及初步评价……………………… 顾芬芬，胡楚玲，台宗光，等（4·257）

1.弱化。弱化是典型的商标淡化形式，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品服务上，或用作企业名称、域名等削弱商标与它原来所标识的商品或服务之间的联系的行为，以降低该商标的显著性和识别性，进而对该商标所承载的商誉造成损害。

2.玷污。玷污是指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉会产生贬低、污损等不良影响的商品或服务上的行为，主要是指对他人商标的歪曲、损毁性使用。

3.退化。退化是指由于商标使用不当，使商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。商标一旦退化，就不再具有区别功能，无疑是商标淡化中最为严重的一种。如“Jeep”从汽车商标沦为一种车型的名称，失去了作为商标所应具有的识别性。

从上述商标淡化形式可知，淡化之目的不在于混淆消费者视听，而在于削弱商标的显著性和识别性，损毁经营者商誉。因而反淡化理论也就抛开了混淆购买商品或服务、误认商品或服务来源等表面的东西，真正触及商标权益，包括商标所承载的商誉是否遭受损害这一更为深层次的内容。这对知名商标、尤其是驰名商标的保护无疑更具有优势。

四、引进商标反淡化理论以完善我国的商标保护制度

前文已述，我国现行的商标保护制度已无法满足商标权人的现实需求，迫切需要完善商标保护制度。商标混淆理论对知名、驰名商标的保护固然存在缺陷，但其对于在消费者中是否造成混淆的强调，对普通商标仍然可以起到很好的保护作用；商标反淡化理论，以商标的显著性与声誉为保护焦点，更适于保护知名、驰名商标。笔者认为，此二种理论各有优势，不能相互取代，可结合起来，运用于商标保护制度之中。

笔者认为，《商标法》应对知名商标予以定义，使其具有法律上的身份，补上现行商标保护中缺失的一环。因此对于商标的具体保护，可将以下几种情况列为商标的侵权类型：

1.未经商标注册人或者未在中国境内注册的驰名商标的使用人的许可，在相同或类似的商品或服务上使用与他人注册商标或未注册驰名商标相同或者近似的商标的；

2.未经商标注册人或者未在中国境内注册的驰名商标的使用人的许可，在相同或类似的商品或服务上，将与他人注册商标或未注册驰名商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品包装、装潢突出使用；

3.未经商标注册人或者未在中国境内注册的驰名商标的使用人的许可，将商标作为生产相同或者类似的商品或服务的企业名称，造成商标注册人或未注册驰名商标使用人利益受到损害的；

4.未经知名、驰名商标注册人的许可，在不相同或不相类似的商品或服务上使用与知名、驰名商标相同或者近似商标，使商标注册人的利益受到损害的；

5.未经知名、驰名商标注册人的许可，在不同或不相类似的商品或服务上，将与知名、驰名商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品包装、装潢突出使用，或者将商标作为企业名称使用的；

6.未经知名、驰名商标注册人的许可，将商标作为域名使用的；

7.将知名、驰名商标作为商品名称使用的；

8.其他损害他人商标权益的行为。主要指歪曲、损毁性使用他人注册商标，造成商标注册人的商誉受损的行为。

[1]黄超英.商标反向混淆相关法律问题研究[A].冯晓青.商标侵权专题判解与学理研究[C].北京：中国大百科全书出版社，2010.