无名合同及其法律适用——以租友合同为例

邓亚娇

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430074）

一、问题的提出

随着市场经济的充分发展，越来越多的无名合同随之产生。按照传统合同理论，以法律是否规定了特定的名称及规范为标准，合同可以分为有名合同与无名合同。所谓的无名合同，亦称之为非典型合同，是指法律尚未赋予特定的名称，也未对其设定规范的合同。也正是由于法律未赋予无名合同特定的规范，实践中涉及无名合同的裁判结果千差万别。无名合同问题已经日益突出并急需解决。为使本文的研究对象更加具体，请先看以下一个事例：

李某是一位大龄男青年，其父母曾多次向其发出“催婚令”。不久前母亲突然被诊断患有重病，为了安慰突患重病的母亲，李某在网上发出了租友的“求租书”，意在重金租一“恋人”回家看望母亲。女青年刘某成功应征，并与李某达成“租友合同”，合同规定刘某以“恋人”的身份随李某回家，李某每天支付给刘某报酬2000元。

对于本例中“租友合同”性质的界定，目前主要有几种看法。观点一：租友合同如其名应为租赁合同，但不受法律保护。理由是租赁合同的标的物不应包括人身，人身不能成为租赁合同的标的物，该租友合同违背了公序良俗；观点二：租友合同是一种买卖合同，类似于淘宝网上明码标价卖“初吻”的协议一样；观点三：租友合同为委托合同，当事人一方委托另一方从事其指定的事务——扮演其女朋友；观点四：租友合同为雇佣合同，一方雇佣另一方扮演其女朋友，合同的标的是一种行为，不是人身。一份看似简单明了的“租友合同”，对其性质的界定，却如此的众说纷纭。至于其遇到纠纷该如何适用法律的问题，则更是仁者见仁，智者见智。如本例中，若李某的母亲对“儿媳”刘某十分满意，赠以万元红包，刘某是否有权收受此红包？若刘某见李某母亲对之十分满意，伺机威胁李某要求涨价，李某被逼无奈而给刘某加薪，该怎么处理？假情侣共处一室，欲火难耐，意外怀孕，责任该怎么承担？可见，无名合同如何进行法律适用是迫切需要解决的问题。

二、无名合同的概念与类型

（1）无名合同的概念

如前文所述,合同可以区分为有名合同与无名合同。其中有名合同，也称之典型合同，是指法律规定了特定的名称，并对其设有规范的合同。广义上讲，法律、行政法规和司法解释所确定的有名合同都属于有名合同，但我国现行《合同法》第124条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。表明法律没有规定，仅行政法规、规章，司法解释单独规定的合同，即便是已经被赋予了特定的名称及规范，也只能归属于无名合同，因为第124条将规范有名合同的规范限制在合同法和其他法律以内。因此，我国立法所采取的有名合同为狭义的有名合同，即《合同法》分则和有关法律规定的合同。与之相对应的无名合同，即《合同法》分则和有关法律未规定的合同。

无名合同的大量存在实属常态，若从法制史角度考察，无名合同乃是成文法文化的产物。正如王泽鉴先生所说：“非典型契约……为民法一面采契约自由原则，一面又列典型契约的产物”。随着市场经济的不断发展，在契约自由原则的指导下，我们日常生活中将会出现越来越多的无名合同，随之而来的关于无名合同的纠纷也会越来越多。一般来说，只要当事人所自由创造的合同种类与内容，不违反公共秩序，没有侵犯他人的合法权益，没有违反国家强制性规范，法律就应当给予相应的保护。无名合同大量存在已是事实，但具体而言，无名合同包括哪些类型呢？对于不同的类型其保护的方法是否一样？这也是值得我们思考的问题。

（2）无名合同的类型

无名合同的分类国内学者意见不一，最通常的做法是以合同的内容为标准进行分类。其中最具典型代表性的分类，是我国台湾学者史尚宽先生的分类方法和王泽鉴先生的分类方法。前者将无名合同分为三种类型:纯粹的无名契约、准混合契约和混合契约。后者也将无名合同分为三类:纯粹非典型契约、契约联立和混合契约。两位学者的分类，最大的不同之处在于是否将合同联立归于无名合同。根据对无名合同的理解，关于此点，本文赞成王泽鉴先生的看法，合同联立虽由两个以上的合同结合而成，且各部分保留其自身个性，但毕竟已经形成了一个合同，各个部分之间相互结合，法律并没有规定此种合同，故其应划为无名合同。鉴于此，本文将无名合同划分为纯粹无名合同、合同联立和混合合同三类。

1.纯粹无名合同，指合同内容法律全无规定，不符合任何有名合同要件的合同。如广告使用他人姓名或肖像的合同、表演合同，即属此类。

2.合同联立，指两个以上的合同不失其个性而相结合所形成的合同。一种情况是单纯外观的结合，另一种情况是数个合同的结合具有一定的依存关系。

3.混合合同，是由数个合同的部分所构成的合同，混合合同在性质上属于一个合同。通常认为混合合同又包括四种类型:(1)有名合同附加其他合同的给付；(2)类型结合合同，例如A与B订立膳宿合同（包含三餐的租房合同），由A交付房间，供应三餐，B每月支付费用，则A所负的义务分别属于租赁、买卖合同的构成部分；(3)双种有名合同，例如A与B签订合同，约定由A提供住房给B居住，B供应A的三餐。在此合同中，A的给付属于出租合同，B的给付属于买卖合同；(4)狭义混合合同，也称之为类型融合合同，是指一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同。例如，A将价值一万元的电脑以两千元的价格出售给B，此时，A的给付同时属于赠予买卖合同。

三、无名合同的法律适用

(一)无名合同法律适用的原则

合同法的基本原则贯穿于合同法整个领域，是合同法的宗旨和价值判断的集中体现。当然，无名合同的法律适用也应当遵守合同法的基本原则，这里主要强调契约自由原则和公序良俗原则。

1.契约自由原则。此原则为私法领域意思自治原则最突出的体现。这一原则保障了合同当事人自由而不受外部非法干预地进行协商，确定当事人之间相互的权利义务关系，也就是保障当事人的意思自由的状态。这是使当事人受自己的意思表示约束的前提。市场经济的合同法奉行契约自由，在对利益的追求中，当事人订立债权合同，往往按照自己的利益期待制订具体的内容。无名合同在我们的日常生活中必将会越来越多。契约自由原则既要求，只要当事人自由创造的合同种类与内容，不违反公共秩序，没有侵犯他人的合法权益，没有违反国家强制性规范，法律应当予以保护；又要求合同本身要具有法律的拘束力，裁判机关应当将双方合意所形成的合同作为处理无名合同的依据之一。

2.公序良俗原则。所谓公序良俗，包括“公序”与“良俗”两个部分，其中“公序”也就是公共秩序，是一种由法律规则、原则和相关制度所组成的“规范秩序”；而“良俗”也就是善良风俗，是指某一特定社会在特定时期所尊重的最基本的伦理要求。公序良俗是对无名合同的具体约定是否有效的检验标准之一，当事人之间的任何约定不得违反公序良俗原则的要求，否则即为无效约定。

公序良俗原则是无名合同是否有效的一个重要的判断标准，本文开始部分所举的事例事实上也涉及到了是否违反公序良俗原则的判断。自古以来，人们都认为人们之间的感情，尤其是男女之爱是神圣的，但是租友协议出现后，竟可以通过这一纸协议（有的连书面的协议也没有）租个男（女）朋友回家，这一现象是否违背了公序良俗原则？本文认为，应该综合考虑。公序良俗在不同国家和地区以及同一个国家和地区的不同时期，有不同的含义，其具体所指受文化、宗教、社会发展程度等因素的影响而千差万别。租友协议是否有效应当结合当时当地人们的普遍认识和通行的社会风俗。同时，对于公序良俗这一原则的运用必须持严格的态度。如果允许任意援用，当事人的正当自由不免成为司法者道德观念的牺牲品。

（二）无名合同法律适用的具体规则

结合上文的论述以及我国法律的规定，特别是我国现行《合同法》第124条规定，本文认为无名合同的适用应当遵循以下规则：首先，契约自由，当事人自主约定的内容具有法律效力，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，就都应当作为处理无名合同的首要依据。其次，当事人无约定或者约定不明时，民法总则及合同法总则的规定应作为处理无名合同纠纷的依据，依据特别法优于普通法的法律位阶原则，合同法总则的规定应当优于民法总则规定适用。再次，根据无名合同的类型的不同，适用不同的具体的法律规则。

1.纯粹无名合同。其法律适用正如史尚宽先生所说:“在纯粹无名合同，除适用法律行为及契约通则外，具体的就各契约之经济的目的及当事人之意思，类推适用关于其类似之有名契约之规定”。也就是当事人约定及法律规定之外，类推适用合同法分则或者其他法律中规定的最相类似的合同的规定。

2.合同联立。单纯外观结合的合同联立，因其各部分法律适用并不对其他部分产生任何影响，故各合同分别适用法律关于各自有名合同的规定。而对于相互依存的合同联立，因各部分的效力具有牵连关系，在分别适用各自有名合同规定的基础上，还应对各部分合同的效力以及相互影响进行分析，被依存合同效力出现瑕疵时，依存合同也应共其命运。

3.混合合同。作为最重要的无名合同类型，混合合同的法律适用主要存在着三种方法，分别是:吸收主义、结合主义以及类推适用主义。

（1）吸收主义，该主张认为可以将混合合同区分为主要和非主要两个部分，主要部分吸收非主要部分，适用法律关于主要部分有名合同的规定。该方法看似简单便利，只需区分合同中的主要部分与非主要部分即可，但并非所有混合合同都能或都容易区分主次，而且何为主要部分，裁判者与当事人，当事人之间意见也未必完全统一。这一方法在现实中很难进行。

（2）结合主义，该方法主张分解混合合同的内容，使其各部分分别适用法律关于有名合同的规定，考虑当事人的意思表示，系统地发现混合合同的法律效果。该方法的优点在于相对尊重了当事人的意思自治，并考虑到了混合合同中各有名合同部分的独立价值。但是，不同有名合同的作用与价值或许并不一样，结合主义的方法会导致混合合同的法律效果无法统一。

（3）类推主义，该方法已被我国立法所接受，是指在处理混合合同时，法院应该比照最相类似合同的法律或立法意图、法理精神，对案件作出裁判。相比较而言，类推主义较好地解决了混合合同法律适用的问题。充分利用现有法律规定，有利于保证法的稳定性；有明确类推的对象，有利于预防裁判案件的任意性；可操作性强，有利于明确具体的解决问题，需要强调的是，类推必须把握混合合同的基本要件和本质特征，并考虑当事人的意思表示。

四、租友合同的法律适用

结合以上的内容，我们再来分析第一部分所提出的例子。

（一）关于此租友合同性质

目前关于租友合同性质的界定主要有四种主张，即租赁合同、买卖合同、委托合同和雇佣合同。对于租赁合同，我国合同法第二百一十二条的规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。由于人身不等于物，不能作为租赁合同的标的物——租赁物，故租友合同不应为租赁合同；根据我国合同法第一百三十条的规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。一方面，买卖合同要求转移所有权，而在租友合同中并不存在所有权转移问题，另一方面，买卖合同的标的物也不能为人身，故租友合同也不为买卖合同；同时，根据我国合同法第三百九十六条的规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。我们可以明显看出，合同法要求受托人所从事的委托事务必须是委托人的事务，由于自己不是自己的恋人，扮演自己恋人的行为不是自己的事务，故扮演委托人恋人的行为也不能成为租友受托方所从事的委托事务，租友合同也不是委托合同。

那么租友合同是不是雇佣合同呢？关于雇佣合同，我国合同法及相关法律并未明确规定，只是在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关于从事雇佣行为致人损害时责任承担的规定，因此，雇佣合同在我国属于无名合同。通说认为：雇佣合同是由雇主向受雇者提供劳动报酬，同时受雇者向雇主提供劳动力以从事某种工作的合同。在此租友合同中，雇主李某以自己的标准选择雇佣刘某，付出一定的酬金（本质上属于劳务费)，刘某付出自己的劳动，以表演的方式，扮演李某“恋人”的角色，陪李某回家过年，得到一定的酬金，完全符合雇佣合同的法律关系的特征。因此所谓的“租友合同”应属于雇佣合同。当然也是一种无名合同。

（二）租友的法律适用

本文在第一部分提出了三个问题，即若李某的母亲对“儿媳”刘某十分满意，赠以万元红包，刘某是否有权收受此红包？若刘某见李某母亲对之十分满意，伺机威胁李某要求涨价，李某被逼无奈而给刘某的加薪，该怎么处理？假情侣共处一室，欲火难耐，意外怀孕，责任该怎么承担？我们首先应该明确，此租友合同虽然属于雇佣合同，有自己的名称，但由于没有法律的规范，其仍属于无名合同，且属于纯粹无名合同。关于其法律适用，应该在坚持合同法基本原则，特别是契约自由原则和公序良俗原则的基础上，依次适用当事人的自主约定，民法及合同法总则的规定，类推适用合同法分则或者其他法律中规定的最相类似的合同的规定。

根据我国合同法第五十四条的规定，当事人一方在重大误解时，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。其中对于何为“重大误解”，可以依据我民通意见第71条的规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。不明真相的李母基于认为刘某是其“未来儿媳”，继而赠与万元红包，如果不是“未来儿媳”的特殊身份，李母也不可能给刘某万元红包，符合重大误解，李母可变更或是撤销此赠予合同。

同样根据我国合同法第五十四条的规定，当事人一方在对方乘人之危时，也有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。关于“乘人之危”的理解也可参照我国民通意见第七十条的规定：一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。刘某在取得李母好感后，伺机提出加薪，否则走人，李某基于担心“租友”一事在过年这一特定环境下被当场戳穿，父母无法承受，被迫接受。刘某要求加薪的行为，符合乘人之危，刘某有权变更或是撤销。

对于意外怀孕责任的承担，《侵权责任法》第六条:行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。即：李某难辞其咎，刘某也应自担部分责任。

[1]陈小君.合同法学[M].北京:高等教育出版社，2007.

[2]王泽鉴.债法原理（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

[3]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.

[4]徐增有.无名合同及其法律适用研究[D].华南理工大学，2010.