试论排污权交易的程序规制

刘 杰,张长江

（1.河海大学法学院，江苏 南京 211100；2.中共宿迁市委组织部，江苏 宿迁 223800）

随着我国经济的发展，自然资源的开发、利用速度越来越快，环境承载量、压力越来越大。自然资源的过度开发利用和环境的过度污染造成整个社会的环境质量状况持续恶化，大量的环境问题不断涌现。环境状况的恶化既造成了生活、生命质量的降低，又制约了社会经济的持续发展。污染权交易制度作为一项重要的经济手段，已成为发达国家普遍适用的一种制度，我国部分地区也开始试点该项制度，同时立法上也开始关注此制度。本文主要是论述排污权交易的程序规制。

一、排污权交易的定义及相关基础问题

排污权交易(Pollution-dischargeRightTrade)是把排污权作为一种商品进行买卖的一种交易方式，是指在污染物排放总量控制指标确定的条件下，利用市场机制，通过污染者之间交易排污权，实现低成本污染治理。

分析排污权交易制度必然要涉及到排污权。从交易内容上分析，排污权交易是排污权的交易。借用民法上标的的概念，排污权是排污权交易的标的，整个交易制度都是围绕排污权而展开的。从交易程序上分析，排污权首先由排污权所有人拥有，排污权占有人对排污权有占有、使用、收益、处分的权利。排污权人有自由处分排污权的权能，故排污权人能够在市场上卖出排污权，并收取相应的对价。然后，排污权买入人作为交易的另外一方，有权接受排污权，从而取得排污权的所有权。

排污权是指权利人依法享有的对基于环境自净能力而产生的环境容量进行使用、收益的权利。尽管排污权所栖生的有些物质载体在法律上属于“动产”，如水、大气等，但排污权却属于不动产权益。因它以权利人对环境容量的使用和收益为权利内容，而不以担保债权的实现为目的，故排污权在理论基础层面应视为他物权；又因它与一般的用益物权在权利对象、行使方式、权利效力等诸方面存在着明显的不同，所以学者们一般将其定性为准物权。

与以往的排污监管手段，如浓度控制相比，排污权交易有以下优点：排放权交易是基于经济手段刺激企业减少排污量，并充分利用环境容量资源，它体现了效率优先的原则，并在同一时间有公平的价值取向，关系到公平地分配成员之间的经济和环境成本。第一，通过排放权交易，有可能实现的环境容量资源公平合理负担，生产活动外部不经济性才可得以避免。第二，排污权交易能为新的污染源提供一个公平的机会，所有人在购买排污权时可以相对自由地进行竞争。第三，相对于消费者、生产商、工人，排污权交易提供了一个更公平的解决方案。消费者、生产商、工人能公平地负担污染。排放交易体系不仅可以控制排污总量，同时也对环境资源进行有效的分配。为了节省环保开支，企业必然会引进先进的污染控制技术，并不断开发更有效的技术。更为有效的技术能为企业节省排污权，从而为企业带来收益。这就为企业享受了因改进技术投入而取得的成果。

二、排污权交易的程序规制

（一）排污权初次分配

排污权的初次分配有两种方式：一是政府根据行政相对人的申请，在参考历史排放量的大小比例的基础上，作出排污权的分配；二是通过招标、拍卖等有偿方式建立的排污权的一级市场，将排污权交付给行政相对人。

第一种分配的方式可看作是通过行政许可获得排污权。这种许可通过排污权初始分配授予排污者排污资格，体现了行政主体对排污行为的监督、管理、调控，同时也体现了所有者对所有权的行使。在此种情况下，就要确保行政许可的公平性。而要确保其公平性必然要在行政许可的过程中，行政主体遵守合法性原则、合理性原则、程序正当原则和信赖保护原则。

第二种分配方式可看作是行政合同的一种。行政合同的公平必然也涉及到行政主体遵守合法性原则和合理性原则。同时在行政合同的达成中涉及到更多的是程序上的公平，没有程序上的公平，行政合同的实质公平是根本不能实现的。

（二）排污权交易分配

排污权交易分配，亦即是排污权的再次分配，是指通过排污权交易这一市场机制对污染物排放指标进行再分配，是主要运用市场经济的作用进行的排污权的二次分配。

政府必要的行政指导是排污权的有偿转让的必要条件。“在发展的初级阶段，尤其是在排污权交易市场的培育阶段，政府的必要指导更不可少的。从目前来看，政府的必要指导要放在以下三方面：第一，及时发布政策和总量控制近、远期目标，引导企业及时做好交易准备，借助市场的力量来降低污染物的边际费用。从而实现处理费用的最小化和全社会资源配置的最优化”。第二，政府应充分发挥主导地位，积极建立排放交易市场，如污水处理权、排放权交易日期和价格、需求和供给、单位需求和排放交易信息中心，及时收集和传播信息供应单位以及其他市场信息。第三，政府要确定污染物的交易和交易规则、发展规划和发展排放权交易的类型，规范排放交易市场，降低交易成本，提高交易成功率，以符合环保的目的。

从目前的实践来看，排污权的二级市场交易主要是通过行政机关来实现的。如江苏省太仓市计划扩建太仓港环保发电有限公司与南京下关电厂进行的异地排污权交易是在江苏省环保厅的支持下达成的协议；嘉兴市排污权储备交易中心的挂牌亦由嘉兴市政府主导进行的。到现在为止，许多地方都建立了排污权交易中心，满城县排污权储备交易中心发布了明确的排污权交易程序，其排污权交易的运行程序分为出让程序和申购程序，分别如下：

（一）出让程序

（1）企业提出主要污染物出让申请；（2）环保局对出让方提出的申请进行审核确认；（3）审核通过后，出具审核联系单；（4）到交易中心签订排污权受让合同、支付交易款项；（5）重新核发排污许可证。

（二）申购程序

（1）企业向环保局提交申购申请和环评报告书；（2）环保局核实企业主要污染物申购量；（3）到交易中心签订《主要污染物排污权交易转让协议》，支付交易款项；（4）交易中心出具排污权交易终结单。

三、行政机关参与排污权交易程序的必然性与缺陷

从法理上说，行政机关在排污权交易的二级市场上是必然的当事人。下面是为什么行政机关必须参与到排污权交易二级市场的原因论述。

如上所述在第一次分配中，第一种方式是行政许可，第二种方式可看作是行政合同。对第一种方式而言，行政机关作为行政许可的主体，是行政许可的必然参与人。如果行政许可的相对人直接对已通过的行政许可做转让，就会牵涉到公共利益和行政机关的权威性。同时，根据行政许可的受益性特点，行政许可的相对人不能直接对已被授予的排污权进行转让。故此时需要行政机关参与进来，作为一方当事人，将先前的行政许可转移给买受排污权的相对人。

对第二种方式而言，由于行政合同的处理方式是按照民事合同处理的，对待行政合同亦同对待民事合同。同样，民事合同的规则亦适用行政合同。由于合同的相对性，作为合同一方当事人的排污权人，在转让排污权时即意味着合同权利义务的转移，亦既是合同的转让。合同的转让必然要通知对方当事人，在此亦即是行政机关。只有在行政机关同意行政合同的转让后，排污权受让人才能取得排污权。

行政机关参与排污权交易有助于排污权交易成功的机会，减少排污权需求人和排污权供应人寻找交易的成本。

但另外一方面，行政机关参与排污权交易有着其天然的弊端。首先，市场交易的完全自由受限制。在已经成功开展的几例二氧化硫（SO2）排放权交易中，不得不依赖于当地环保部门的操纵和运作，并非平等主体之间公正的、自由的交易；在交易形式上，仅限于协议交易，其交易价格低于治理价格，这对于出让方并不公平。其次，环保权力和企业权利的冲突。国家“十五”计划对各地的排污量进行了总量分配，在此基础上，各地环保部门对排污量进行再分配，环保权力和企业权利由此是否产生冲突？环保部门和排污企业之间是否会产生另外的“交易”行为？是否会产生环保权力腐败问题？等等。这些都是不可避免的问题，同时这些问题非常的重要。

四、我国排污权交易的程序规制中缺失部分

据上述分析，政府直接参与排污权交易有着不可避免的缺点。因此应当适当改变行政机关参与排污权交易的方式和制度。建构具有中国特色的排污权法律制度，应依法培育和健全排污权交易市场。建立和完善排污权交易市场，需要明确排污权交易的适用范围、市场主体、市场交易规则等内容。但是，“排污权还没有得到现行法律制度的有效支撑，尚没有法律法规对污染物排放权交易作出规定。同时，社会信用体系、执法机制也存在缺失。”

然而，对于如何改变行政机关参与排污权交易制度，这是个学界仍然没有明确解决方案。在实践中，存在排污权交易的地区依然是“摸着石头过河”，比如嘉兴成立“排污储备交易中心”。在此，笔者对于此新型的领域，提出自己的一点拙见。

第一，应当成立排污权交易的行业性自律组织。目前行业性自律在社会经济生活中发挥着越来越重要的作用，大多行业都有行业性自律组织。行业性自律组织有着政府无法比拟的优越性，如非营利性、民主性、自律性、互益性、公约性。就单从排污权交易的特点来看，成立行业性自律组织并没有太大的困难。

第二，要将行政机关（主要是环保机关）的部分权利移转到排污权交易的行业性自律组织身上。目前社会中间层已经承担了很大社会管理职能，能够实现和维护社会公共利益，其行为具有公信力。与行政机关参与排污权交易相比，排污权交易的行业性自律组织有着排污权交易的专业性基础，能够更好地处理排污权交易的问题。一方面，通过政府的授权，行业自制组织能够替代部分政府的职能，减少行政机关的行政许可的实施的频度，从而降低“交易成本”。另一方面，政府通过调控和监管行业性自律组织，调控排污权交易市场，有助于维护交易市场的健康运行，减少政府作为利益集团的影响，从而避免在此领域的“政府失灵”。

第三，加强环保组织(NGO)的参与。排污权交易的二次分配牵涉到很多的方面，不是行业自制组织所能完全解决的，因此要引入其他的组织参与，进行监督。由于环保组织的天然特性，环保组织是不二选择。

综上所述，排污权交易制度有着行政机关参与的必要性，需要对其进行相应的程序和制度规制。同时在排污权交易制度中，又要建立行业自律组织，吸收环保组织。只有多方面用力，才能完善排污权交易制度。

[1]赵惊涛.排污权研究[D].吉林大学2008年博士论文，2008：76，123.

[2]邓海峰，罗丽.排污权论纲[J].法律科学，2007，（6）.

[3]胡春冬.排污权交易的基本理论问题研究[J].湖南师范大学2004年硕士论文.

[4]杨紫煊.经济法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2006：121.

[5]朱妍斌.排污权交易问题研究[D].复旦大学经济学系2003年博士论文，2003.