论我国涉外民事诉讼协议管辖制度的若干问题及完善

刘士宇

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

一、涉外民事诉讼协议管辖产生

管辖权是一项国家公权力，是国家意志的体现。但随着意思自治原则的深入发展，在管辖权问题上出现协议管辖原则，在管辖权问题上允许协议的方式反映了管辖权从权力到权利的转变趋势。意思自治原则强调对于国家和公民根本利益影响不大的国际民事案件，可以基于双方当事人的合意选择法院。协议管辖制度最早可以源于古罗马法汇纂中的规定，而逐渐被采用并加以通用则是在20世纪中叶，其经历了一个逐渐被接受的过程。美国1955年在Muller&Co.v.Sw edish American Line Ltd.一案中率先明确打破对协议管辖的禁止，而同属英美法的英国则在1970年的Elefthria一案中承认了协议管辖的效力。当事人协议管辖法院从开始的禁止演变成为后来具有排他效力的协议经历了漫长时间，这一变化过程是顺应现实发展需要的结果。

在涉外案件中，国际民事诉讼管辖权依据管辖权产生的根据不同可以分为法定和协议管辖。在美国，虽然司法早就明确承认了仲裁协议的效力，但从第一个有关当事人协议的案件的出现到支持外国法院协议的标志性案件的产生经历了一百多年。我国对于涉外民事诉讼协议管辖在学界的定义虽有不同，但区别并不大。一般而言，对案件是否涉外的判断，多数国家都是从主体、客体和法律关系三个方面来判断，没有特别的争议。而对于协议管辖性质认定则存在争议，对协议管辖权的来源，有人认为是当事人的诉讼权利，并指出协议管辖是当事人的一项诉讼契约，是当事人对其诉讼权利的处分。而也有人认为是法院地司法权的体现，根据“场所支配行为”的古老原则，认为程序应当体现法院地的司法主权。笔者更倾向于认为该项权利是当事人与国家合意的结果。如果认为是当事人的一项诉讼权利，很多国家却规定允许以不方便法院原则来拒绝行使管辖权。而如果认为是国家司法权的体现，又何须当事人进行协议，直接依据合同案件管辖权进行管辖就可以了，况且合同管辖与合同协议管辖是两个完全不同的概念，前者体现了国家司法权，而后者才是当事人合意与国家合意的结果。因此笔者认为，在当事人达成合意后，当事人的合意还需同协议选择法院所属国达成合意。因此，涉外案件的管辖协议具有双重合意的性质。

二、我国涉外民事诉讼协议管辖立法问题

修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）删掉了原法第242条有关涉外案件协议管辖和第243条关于默示管辖的规定，保留了专属管辖的规定；同时将境内合同协议管辖的范围同涉外案件的管辖范围进行合并，结束了长期以来境内外合同协议管辖规定存在差异的历史。同时，民诉法将应诉管辖的规定并入一审程序的章节，民诉法第127条第2款规定：“当事人……的除外。”

从法律条文本身来看，民诉法对涉外民事诉讼协议管辖似乎并没有变化，只是将其同国内规定相统一。但笔者认为，民诉法的规定存在以下问题：

（一）涉外协议管辖与国内协议管辖混同规定的缺陷

从积极方面来说，对于协议管辖国内外一致是一种进步，但现行规定模式难以称为最佳方式。原民诉法第242条规定：“涉外合同……的规定。”原法规定当事人可以选择“与争议有实际联系的法院”，而现在规定为“与争议有实际联系的人民法院”。在原法的同一条文之间都注意“人民法院”和“法院”的区分，但现在将两条文合并时却没有考虑到。并且这样的差别也会在翻译上有差异，当事人选择的应当是外国“法院”而非“人民法院”，现行规定会让人误以为涉外案件只能选择中国法院。将这两款规定合并在一起，应当考虑到涉外案件本身同国内案件在内涵与外延上的一些差异。

（二）涉外民事诉讼管辖协议的形式单一

对于书面协议的理解是否应当作扩大解释我国当前立法规定不明。立法仅仅规定了书面形式，是否可以采用类似书面形式的电子数据，并没有做出规定。协议形式上的要求是每个国家必须考虑到的问题，对于这个问题的规定各国也都倾向于降低限制，而我国目前管辖协议的形式过于单一。

（三）与案件“有实际联系的法院”具体含义不明

考虑到涉外案件的特殊性，其有实际联系的法院范围可能与境内不同。比如，当事人选择准据法所属国法院并且该所属国非我国法律规定的五个连接点所在地，其是否属于有实际联系的法院？在此种情况下，如果属于我国立法中所言的“实际联系”法院，那么势必将导致境内外对于“有实际联系的法院”外延不一致，境内法院不可能包括准据法所属国法院。如果不属于，那么“有实际联系的法院”联系程度需要达到的标准应当进行明确。

（四）未涉及选择内外国法院效力问题

当事人协议选择的管辖法院可能是外国法院，也可能是内国法院。有些国家在立法中对这两种情况的法律效力不加区分。如德国、日本。我国现行立法也没有明确区分选择内外国法院效力上的区别。但有学者认为，协议选择外国法院或者选择内国法院在法律效力上是有区别的。当事人协议选择内国法院，是本国法院对国内案件管辖权的自我分配。因此，各国立法对此很少规定限制条件。而对于当事人协议选择外国法院，许多国家立法和国际公约要求当事人选择的外国法院必须与案件有一定程度的联系。笔者也同意区分协议选择内外国法院。选择国内法院其本质是将案件交国内司法裁决，将受理案件法院范围拓宽不会影响到司法主权问题。对选择国外法院管辖，不仅要考虑到司法主权，也应当考虑到国家间的关系，因此在受诉法院范围上不宜过宽。

三、我国涉外民事诉讼协议管辖制度的完善

（一）突出涉外民事诉讼协议管辖的特点

其一，对于涉外民事诉讼协议管辖，应当同境内的协议管辖进行区分。民诉法注意到长期以来境内外的不对等，但在合并时却没有注意到条文表述与具体含义上可能造成的不同。从本国司法主权角度而言，境内可选择法院范围应当是大于境外的，并且有的境外法院在境内也是无法适用的。因此，这种捆绑式规定导致境内协议管辖范围无法扩大，境外管辖可能不适当地被扩大或减少。

其二，尽可能明确协议管辖范围。现行规定依旧采用实际联系对案件进行控制，但何为实际联系有待说明。但对于管辖协议应当如何限制，具体的限制性条件都没有在法律中加以明确。以宽泛的限制条件来规范协议管辖，必然会成为实践中任意抹杀当事人意思的最好理由。

（二）从管辖协议形式及效力上完善

管辖协议形式的确定在各个国家是有所不同的。从2005年海牙《选择法院协议公约》对协议形式上提出明确要求，该公约第三条第二款规定：“排他协议必须用以下方式签订或以文件形式证明：（1）书面形式；（2）以其它任何联系方式……被引用。”在形式上以前曾经规定更为宽泛的形式，即可以通过惯例或商业惯例，但后来被取消。在民诉法中对书面以外的形式没有明确其效力，但立法已经确认了电子数据在证据中的地位，因此，书面协议应包含数据电文，如短信、邮件、博客、图片、视频等等。

（三）合理设置“实际联系法院”的限制性条件

如果说协议管辖是对当事人意志的尊重，那么被选择法院所属国规定受理涉外案件的限制性条件则是对国家意志的尊重。一国通常以限制性条件来约束协议管辖中当事人的合意，而限制的常用条件便是要求受诉法院所属国与案件有实际联系。

与案件存在实际联系几乎成为各个国家通用的一项限制性原则。2005年海牙《选择法院协议公约》在对与被选择法院地的联系问题上明确交由各国各自规定，也即对于是否要求受诉法院同协议约定案件有联系，取决于各个国家的具体情况。一般而言，当事人的营业地、合同的订立地或履约地、合同标的所在地，均可能作为协议管辖法院的连结点，如果当事人选择了这类连结点所在地的法院来管辖合同争议，这种协议管辖的效力不会成问题，但实际联系地不仅仅限于这些连接点。在普通法国家，美国确立最低限度联系，即被告在法院地持续地和系统地从事商业活动，则不管诉因是否产生于被告上述活动，也不论被告是否身在法院地，法院均可对其行使管辖权。美国的最低限度联系的定义更加倾向于对于经济活动的要求，并且明显带有扩大管辖权范围的倾向。从本次民诉法的规定来看，我国仍然要求案件具有“实际联系”，而实际联系的概念应当在立法中加以完善。

对于是否应该对案件有实际联系加以限制，国内学者们既有支持的也有反对的。笔者认为，就我国目前的情况而言，当事人协议管辖应当有“实际联系”的要求，这是出于国家与当事人两方面考虑。一国法院承办案件的能力决定了其被选为受诉法院的可能性，同时法院的这一能力一般是同国家经济状况和法治状况密切相关的。所以，对于经济和法治状况较其他国家都具有优势的国家而言，当然可以选择放弃“实际联系”的限制尽可能多地吸纳案件，况且案件也只有在这样的国家审理才能使得判决可能得到承认与执行。因此，在决定是否应当以实际联系作为限制时，应当考虑到本国自身的各类情况。如果只是为了趋同而盲目将管辖案件范围变大，可能会产生两种结果：一种是导致条文的虚置。一国没有优于他国的经济和法治条件，当事人也不会相信该国法院的公信力，即便是该国没有任何在选择范围上法律的限制，当事人也不会选择该法院，而即便案件交由该国管辖，最终的判决也可能得不到有效承认与执行。另一种是导致案件过多，给法院国造成司法上的压力，有能力处理案件的受诉法院所在国不可能容忍将过多的案件都放在该国审理。从当事人角度来看，受诉国法院要求案件与该国有实际联系在一定程度上会限制当事人的意思自治，当事人协议管辖的最终目的可能会落空。也正是基于这一考虑，法律可以对实际联系的条件加以明确，使得当事人能够有目标地选择，防止选择最终得不到实现。因此，对于我国立法而言，有必要对实际联系的条件加以明确，并且考虑本国的经济和法治水平，逐步放宽对实际联系的要求。