抽象行政行为应纳入国家赔偿范围的原因分析

刘义深

（华中师范大学法学院，湖北 武汉 430079）

行政行为作为一个舶来品，其最早源于法国行政法上的ActeAdministratif,德国于1826年引进，经日本借鉴后译为“行政行为”，然后我国学界开始使用。权威的解释为1976年德国《行政程序法》第35条规定：“行政行为是有权机关为管理公法领域的特定事件而采取的能够直接引起外部法律后果的命令、决定和其他主权措施的总和。”1989年《行政诉讼法》首次以立法的形式采用“具体行政行为”概念，1991年最高人民法院发布《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》给具体行政行为下了明确的定义：国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。这使具体行政行为一词不仅成为学术概念，而且成为法律术语。该定义引起了学者的非议，因为它只包括行政主体行使职权的作为、法律行为和单方行为，不涵盖不作为、事实行为以及双方行为，缩小了受案范围，不利于维护行政相对人的合法权益。此后，最高人民法院于2000年在执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中回避对“具体行政行为”下定义，只使用“行政行为”，行政行为也成了法律概念。抽象行政行为是与具体行政行为相对的学理概念，指行政机关针对不特定对象制定的具有法律效力，且具有反复适用性的规范性文件的行为。

一、有关立法现状

《国家赔偿法》没有明确规定抽象行政行为纳入国赔范围。《行政诉讼法》第12条第2项规定：“人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列事项提起诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”1997年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条规定：“公民、法人或其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定、发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”由此，不论法律还是司法解释，都将抽象行政行为排除在受案范围之外，何谈赔偿问题。法国作为立法赔偿之拓荒者，虽不是判例法国家，但对立法行为的赔偿是以判例的形式确定的；议会中行政管理活动的赔偿责任来源于1958年的法令：国家必须对议会中的行政管理所产生的一切损害负赔偿责任。日本《国家赔偿法》第1条第1款规定：“行使国家或公共团体公权力的公务员，履行其职务时，因故意或者过失违法给他人带来损害时，国家或公共团体对此应付赔偿责任。”概而言之，一些发达国家已有明确法律规定对立法行为负赔偿责任，放弃立法绝对豁免原则。

二、理论和司法实践

抽象行政行为可否纳入赔偿范围尚存争议，对此，学界有两种观点：（1）否定说。其认为抽象行政行为造成损害的，受害人不能请求赔偿，因为规定立法赔偿的国家较少，并有严格限制条件；抽象行政行为造成的损害要通过具体行政行为实现，受害人控告具体行政行为即可获得救济；行政赔偿以人民法院的司法审查权为前提，由于人民法院没有司法审查权，相应国家赔偿无从谈起；财政负担重。（2）肯定说。其认为符合下列条件，国家应承担赔偿责任：抽象行政行为违宪或法律；抽象行政行为造成的损害是特定的；立法没有禁止赔偿；损害须达到严重程度。在司法实际操作方面，全国首例相对人诉政府行政“立法”不作为案：2003年3月24日原告为江苏省南京市江宁区美亭化工厂的法定代理人杨春庭，以南京市某区政府不及时按上位法修改房屋拆迁管理办法致使自己受损向南京市中级人民法院提起诉讼，中院依据有关规定将此案移交江宁区法院审理，江宁区人民法院裁定驳回起诉。理由是政府发布的《房屋拆迁管理办法》属于抽象行政行为，不属司法审查范围。

法国最高行政法院于1938年在LaFleurette案件的判决中首开立法赔偿例。该案中：法国为保护牛奶工业，1934年制定了一部法律，规定禁止生产奶类食代品，LaFleurette是制作奶类食品代制品的企业，因这部法律不能营业，于1938年向行政法院起诉，请求国家赔偿；最高行政法院判决国家负赔偿责任，因为LaFleurette公司是1934年法律的主要受害人，该公司是合法企业，国家不能为了一部分公民的利益而制定法律牺牲特定人或少数人的利益。

日本法律没有排除国会议员的国家赔偿责任，对于国赔法规定的公权力之理解，存在积极说和消极说两种观点：积极说认为：“公权力”包含立法权，无论立法行为或不作为，只要具有“处分性质”，直接给国民造成损害，国家就应承担赔偿责任。消极说认为，鉴于立法机关可以自己决定什么是法律，其裁量权范围很广，对立法作为很难判断其为不法行为，对于立法不作为，更难判定其违反了宪法义务。司法实践中，有札幌地方法院的判决。该案实例：原告是位残疾人，具有选举资格，但是不能到投票所投票，1950年制定的选举法采用在家投票制度，但1952年9月1日施行的公职选举法废止了在家投票制度，原告认为该选举法不尊重残疾人的权利，剥夺了基于国民主权的选举权，要求国家承担损害责任。小樽法庭认为：（1）1952年公职选举法修正案废除在家投票制度违宪，侵犯了原告的选举权。（2）国会的立法行为适用国赔法第1条规定；（3）国会对立法不违宪负有审核义务，本法的修正违反了该义务，应理解国会在行使公权力时存在过失；（4）因该侵害行为给原告带来的精神痛苦应给予抚慰金。

美国没有法国那样的立法侵权赔偿制度，但联邦最高法院对国会立法行使违宪审查权。对违宪的法律已给公民造成损害的，传统做法是不赔偿的，现在是由立法机关给予金钱补偿。美国宪法学者路易·亨金指出：“内战后的宪法修正案允许国会对权力受到某些侵犯的人提供补救办法，事实上，国家已对个人权利的某些侵犯提供了一些补救办法——确认某些侵犯是犯罪行为，认可某些受害人获得金钱补偿。”但美国没有专门的法律规定立法赔偿，一些学者主张仿效法国建立国家立法侵权赔偿制度。总之，外国赔偿制度包括立法赔偿，我国还停留在理论层面上。

三、抽象行政行为应纳入国家赔偿范围的原因

（一）体现国家性质，维护宪法权威，是建设民主、法治国家的需要

我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，一切国家机关及其工作人员是其公仆，侵犯人民合法权利必然要赔偿。宪法是国家的根本法，一国只有贯彻和实施宪法规定的内容才称得上是民主法治国家。我国宪法第41条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权力而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权力。”显然，无论哪一机关只要存在侵权就应承担相应的法律责任，真正实实在在的平等是民主制国家的灵魂。贯彻宪法精神，可及时矫正行政活动偏离人民利益的方向，正确地行使人民赋予的权力，尊重和保障人权。

（二）矫正政府行为，保障相对人合法权益

国家赔偿法第1条规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿权利，促使国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法”。现代社会，行政权力会涉及到社会各个角落，加上行政管理活动方式的多样性和受教育权等新型权利的出现，不免会产生侵权的现象。法治政府是责任政府，其行为有着严格的法律准则，在行使职权过程中产生的责任要勇于承担，否则有损政府威信。政府所有工作都是由工作人员完成的，如果没有一定的责任为约束机制，滥用权力将会成为必然。对于整个政府而言，其行为具有一定的全局性，因而在政府的行为造成相对人合法权益受损时，不应该因人为地划分具体与抽象行政行为而作出不同的制度安排。保护人民合法权益是立法的主要目的，国家通过法律在人们合法权益受侵时采取相应措施使之能够得到恢复和补救，将抽象行政行为纳入国赔范围，可以最大限度地保护相对人的合法权益。

（三）《国家赔偿法》没有明文禁止对抽象行政行为进行赔偿

《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第5条国家免责情形没有列出。笔者认为，只要国家行政行为符合国家赔偿法构成要件，就要承担相应的责任。

（四）抽象行政行为存在侵权的现实性和直接性

抽象行政行为针对对象的普遍性、反复适用性的特征，一旦违法将会给多人造成损失，如果使其侵害在一定范围内持续发生且相对人受侵得不到救济，将会加剧社会矛盾。2003年3月20日发生的孙志刚事件，让我们深思《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（已废止）的合宪性。抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，应将其纳入国家赔偿范围，否则会违背“举轻以明重”原则。

一般认为，抽象行政行为只有通过具体行政行为才能实施，才会对相对人合法权益造成损害。笔者认为，在抽象行政行为以后只是执行过程，抽象行政行为首先限制权利或增加相对人负担才会有最终的执行。追本溯源，造成侵权的就是作出抽象行政行为的机关，如果让履行职责的具体行政行为机关无错而负责，岂不是有让其“背黑锅”成为“替罪羊”之嫌。

（五）国家有能力承受赔偿负担

改革开放以来，我国经济发展迅速，综合实力明显提高，作为第二大经济实体，国家有雄厚的财政实力；同时，既然国外有关国家已将立法赔偿纳入国赔范围，何况我国的抽象行政行为呢？他们的经验可以借鉴，比如在有限条件下赔偿等，不应因财力问题进行回避。其次，因人员素养水平的差异，工作人员在行使职权过程中会存在故意或重大过失，此时应启动追偿制度，但现阶段追偿制度没有发挥应有的作用，应使法官或法院拂去被束之高阁的追偿制度上的尘埃，挽回国家部分损失。最后，将每年纳入预算的备偿金额设立“赔偿保险”，使赔偿专用资金保值、增值。

将抽象行政行为纳入国家赔偿范围，既利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，又使法官能够具有一定的司法审查权，使其准确适用法律断案，维护社会公正，同时还将促使行政机关谨慎周密制定规范性文件、效率责任服务公众。

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