浅析不可抗辩条款之适用完善与法律平衡

阮晨宁

（山东大学（威海）法学院，山东 威海 264200）

一、不可抗辩理念的内涵

不可抗辩起源于19世纪的英国。当时英国的寿险市场还普遍实行严格的保证制度，即保险合同的效力取决于被保险人或者受益人的告知与保证义务的履行。这意味着在被保险人或者受益人索赔时，只要保险公司发现投保人有违反保证或者不如实告知的行为，即使这个行为对于保险风险没有实质性的影响，保险公司都可以以此为由解除合同，拒绝赔付。这种保险公司和被保险人的地位严重失衡，保险公司声誉严重被质疑的情况导致了保险业日渐衰退。伦敦保险公司为度过诚信危机，重塑保险公司形象，使用“不可抗辩”这一条款。该词的含义是，保险合同在签订后，已经生效并且经过了一段时间，保险公司就不能再以被保险人不告知或者不真实告知而拒绝赔偿。

从国际保险业来看，目前不可抗辩条款已成为保险商业惯例，是寿险合同条款中的固定条款。很多国家都通过法律的形式固定下来。针对保险消费者普遍感到的“投保容易理赔难”问题，我国新《保险法》在借鉴国际惯例并参考台湾地区保险业的基础上也引入该条款。并在新《保险法》十六条中明确指出：“……前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”

该规则的引入，有利于督促保险人及时行使合同解除权，稳定保险合同关系，树立保险业尤其是寿险业的新形象，尤其对于长期人身保险合同项下的被保险人利益的保护有着重大意义。然而，其适用中存在的问题值得我们进一步探究。

二、新《保险法》不可抗辩条款之不足分析

通过对新《保险法》十六条的分析，笔者认为该条款在以下方面值得进一步探讨：

（一）不可抗辩条款是否适用于财产保险合同有待明确说明

新《保险法》将不可抗辩条款的规定置于保险合同一般规定部分，可理解为是承认所有保险合同都适用于不可抗辩条款。这与国际保险业的一般惯例不符。纵观国外的立法，不可抗辩条款一般只适用于人寿保险，因为财产保险合同期限一般较短，达不到不可抗辩条款要求的两年，且在发生保险事故之后的举证较之人身保险更为容易，因此没有适用不可抗辩条款的必要。同样，短期的健康保险、意外伤害保险，由于合同期限较短，也无适用的必要。从立法目的上看，不可抗辩条款设置在于保护人之生存价值，使被保险人之亲属在被保险人死亡之后生活不至于没有着落。因此，我国新《保险法》应就此对不可抗辩条款的适用范围做出明确排除。

（二）询问告知义务的实务操作问题

由新《保险法》十六条一款可知，投保人在合同订立前履行的义务是“询问告知义务”，这是否意味着对于保险人未提及或疏于提及的重要事项投保人有权利隐瞒？当日后出现理赔纠纷时，保险人若在法院主张投保人未尽到询问告知义务，法官如何认定？投保人反之提出保险人在订立合同时，未询问这一事项，法官如何考证？询问告知义务是止于保单的书面形式，还是当事人的口头达成也有效力？这些在法律适用上比较模糊。保险合同是在投保人与保险人的互信基础上订立的，这种信赖在法庭上告破时，司法审判该如何介入当事人之间考查真相，在实务操作上有一定困难。过于笼统的规定只能起到理念指导作用，却很难在实践中成为切实可行的依据。这一点的完善还有待于法律作出的解释与商业惯例的支持。

（三）不可抗辩条款两年期限从保险合同成立之日开始起算是否合适

保险合同成立的日期，虽然《保险法》明定为保险人承诺承保之时，但实务中这个日期并不容易确定。特别是，当人身保险合同须经体检等核保程序时，这个承诺日更是难以确定，以这个日期作为两年不可抗辩期限的起算期，乃是通过立法人为制造纠纷。另外，从不可抗辩条款的实践国美国的实践来看，主流观点认为，不可抗辩两年的起算期，应当是保单签发日期。

（四）保险欺诈所引发的不可抗辩条款的适用条件进一步明确问题

新《保险法》下，保险人行使合同解除权有两个条件，一是投保人处于故意或者重大过失未告知；二是未告知的事项足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率。简言之，新《保险法》赋予了保险人在投保人故意或重大过失未履行询问告知义务造成严重后果情形下的一个合同解除权。是否满足第二个条件，即是否对保险人造成严重后果，法院较容易认定，可以根据告知前后不同结果的一个对照行使自由裁量权；而第一个条件的认定与适用则相较困难。在投保人故意隐瞒重大事实，或恶意欺诈保险人以骗取保费的情形下，不可抗辩条款是否仍然适用的问题，需要在理论与实务操作上进一步明晰。

综上，新《保险法》在不可抗辩条款的具体适用上缺少细化的规定以及适用的例外情形，这与国外一些先进做法还未接轨。在国外，尤其在美国，不可抗辩条款有相对较多的例外。最典型的是，如果被保险人没有缴纳保险费，不适用不可抗辩条款，这一点在我国的适用有待商榷。

三、不可抗辩条款之完善与道德风险控制

（一）投保人与保险人利益在立法与司法上的法律平衡

不可抗辩条款的直接目的是限制保险人的合同解除权以保护投保人的利益。国外大部分地区都规定了保险法中不可抗辩规则的适用例外，包括被保险人可抗辩期间内死亡、投保人欠交保费或欺诈等。在美国，不可抗辩条款的适用通常以被保险人死亡和投保人欠交保费为例外。德国保险法中不可抗辩条款则以投保人的欺诈为例外。我国保险法在立法中也应当增补一些不可抗辩条款的适用例外，以平衡投保人与保险人的权利。

从立法角度看，这里我们强调的是立法的协调性和法律规范的细化、可操作性。不可抗辩条款的理念对于督促寿险公司重新审视现有的业务流程，进而构建全新的系统运营模式，由“宽进严出”到“严进宽出”的自觉转变起到指导推进作用；而不可抗辩条款例外的补充及法律完善，如对保险欺诈、被保险人身故的处理的补充，则有利于规避投保人恶意欺诈的道德风险，一定程度上为保险人防范与控制承保风险。立法的协调性应当致力于防范这种双边性的道德风险。

从司法角度看，法官不能僵化地适用不可抗辩条款，应当结合立法目的、法理背景考量当事人权利义务的大小，对法律作出合理的解释。惟其如此，才能真正实现保险法的立法目的。不可抗辩规则的本意也并非剥夺一方的权利，只是为了双方都能够更好地行使权利，即在诚实善良原则下行使权利。

（二）保险欺诈下的不可抗辩条款适用

世界范围内，保险市场（尤其是寿险市场）中的保险欺诈给保险公司和社会带来了不可估量的损失，其存在直接削弱了不可抗辩理念的初衷。大多数国家和地区在不可抗辩规则适用上都排除了投保人的恶意欺诈等恶性投保行为。也有少数国家和地区不排除欺诈情形下不可抗辩条款的适用。如，美国加利福尼亚州的保险法就侧重于对投保方的保护。笔者认为，制度的借鉴应当“因国而异，因地制宜”，就我国目前保险欺诈盛行的现状下，不可片面强化保险人在可抗辩期间内的严格审查事实的法律义务而忽视了对其承保风险的控制。否则，我国这一不可抗辩条款可能给恶意投保人以可乘之机，引发道德风险。为了衡平投保人与保险人双方的法律权利，最大限度接近保险法的立法目的，应对保险欺诈与不可抗辩规则的关系有更加明确的界定。

针对新《保险法》对于可抗辩期限的规定过于笼统单一的问题，首先有必要对投保人的主观心理是故意还是过失设定一个可操作性标准。在确定投保人主观状态后，笔者认为可以参照2008年初生效的德国新《保险合同法》的立法，根据不实告知出于故意还是过失的不同分别适用不同的可抗辩期。如，“投保人因一般过失而没有如实告知的，保险人不再享有解除合同的权利，只能加收保险费；对于非故意的错误告知，在五年（医疗保险为三年）后保险人不能解除合同退保；对于故意或恶意错误告知，在十年后保险人不能解除合同退保。”这一理念与刑法中的“罪责刑相适应”有异曲同工之处。此外，保险法属于合同法的范畴，诚实守信、意思自治是当事人的主要互动模式，若欺诈行为超出了保险法范畴而达到刑法高度，构成了保险诈骗罪，则应受到刑法的制裁。目前，由于相关司法解释不够详尽明确，罪与非罪的判定在司法实践上的依然困难重重，亟待明晰。

（三）不可抗辩条款下保险人的风险控制机制完善

新《保险法》对大陆保险公司的自身营运管理和风险管理能力提出了更为严格的要求。不可抗辩条款对保险人的合同解除权作了适当限制，还增加了保险人的举证责任，保险人以投保人未履行如实告知义务而解除合同的难度大大增加。面临全新的挑战，寿险公司自身需要重新审视现有的业务流程，构建全新的系统运作模式与诚信管理体系，抓住契机管理升级。首先，应加强对业务员的管理，从源头管控风险。其次，应加强对合同的专门管理，完善合同的订立与解除机制。再次，可借鉴香港等地区做法，加强行业自律与合作，携手共抗风险。香港政府为解决市场秩序混乱、监管乏力的问题，成立并充分发挥行业协会的作用，对保险业进行自律监管。加强业内合作交流、建立信息共享平台以防范监控承保风险的做法大大提高了立法的合理性和实施的有效性，受到保险界广泛认可，其经验尤其值得内地借鉴吸收。

四、结语

不可抗辩条款立法出发点无疑对投保人利益的保护意义重大，对于保险市场中保险人为攫取利润，“宽进严出”恶性行为的抑制起到警示与规制作用，但现实的复杂与条款的不完善却使该条款适用中出现对保险欺诈的纵容。进一步完善不可抗辩条款的适用与法律平衡，加强保险人在合同订立及以后的阶段对承保风险的控制意识，对减少保险业的道德风险，平衡投保人与保险人的利益以创建更加诚实互信的市场机制，以及保险监管模式的升级有着巨大意义与推动作用。

[1]孟津华.新《保险法》对投保人权利的保护[J].企业导报，2011,（11）.

[2]李婷.论新《保险法》不可抗辩条款的进步与不足[J].现代商贸工业，2010，（2）.

[3]李宁,帅英.保险欺诈案案例分析[D].兰州:兰州大学,2010.

[4]冀彩芳.论不可抗辩条款与保险欺诈的法律平衡[J].河南司法警官职业学院学报，2011，（9）.

[5]吕兴瑞.浅析保险法中的不可抗辩条款[J].法学研究，2011，（3）.

[6]谭笑.浅析新《保险法》对最大诚信原则内容的修改[J].中国保险，2010，（4）.