农村土地经营权流转的制约因素与相关制度完善的建议

赵先立，李子君

（1中央财经大学，北京 100081；2中国市政工程西北设计研究院，甘肃 兰州 730000）

一、引言

在我国农村的各项制度中，土地制度无疑是最基础的，土地制度的改革创新能对农村经济的发展起到牵一发而动全身的作用，无论是解决“三农”问题还是化解城乡二元结构，都避不开这一话题。随着我国农村经济体制改革和实践的不断深入，现有的农户小规模经营这种不完善的制度会使我国的农业产业逐步无力承受加入WTO后欧美现代化农业所带来的巨大冲击。在这种社会背景下，土地承包经营权的流转，有其现实需要和客观原因。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中国人民共和国农村土地承包经营法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律法规并没有明确、具体地规定我国农村土地承包经营权流转的各项基本内容。如何在坚持依法、自愿、有偿流转原则的基础上，有序的推进农村土地承包经营权的流转，是目前促进农村进一步发展迫在眉梢的问题。因此，我们需要分析土地经营权流转的制约因素，以便能针对性的就相关制度进行完善。

二、我国土地承包经营权流转的制约因素

根据我国农村土地承包经营权的流转现状来看，土地流转的范围狭窄、规模较小、土地流转的市场薄弱、土地流转的行为欠缺规范以及对抵押流转方式适用的规定不够明确是几个重要的问题所在，农村土地承包法已实施近9年，截止到2011年上半年，全国土地承包经营权流转总面积为 2.07亿亩，占承包耕地总面积的16.2%，签订流转合同2258.8万份，但目前还有少数地方，主要是一些城郊地区没有落实好第二轮土地承包政策。全国仍然约有近800万农户没有签订家庭承包合同，近2100万户承包户没有取得土地承包经营权证书。在当前的法律与社会环境下，本文认为制约因素主要有以下四点：

（一）土地承包经营权可调整的法律规范与土地承包经营权流转相冲突

承包地可以依法调整与土地承包经营权流转的要求相冲突。《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”按法理分析，承包地依法调整后其主体变更，即使得部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭。发包方可依《农村土地承包法》第27条第2款规定进行承包地调整，但承包合同中约定不得调整的，按照其约定。实践中的问题是，出现上述该条“特殊情形”前，如承包方对超过人均承包地数量的全部或者部分承包地，都已经依法转让了土地承包经营权，而受让方又是本村集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地的调整，对受让方而言有违公平、合理；同样，受让方虽是本村集体经济组织内的农户，该农户已支付了转让费，显然也不能以受让承包地作为调整地，否则会侵害受让方的合法权益。同样，其他形式农村土地承包经营权的流转也会与承包地的调整产生冲突。

（二）农村集体土地所有权的主体模糊

虽然《宪法》明确规定我国农村的土地归农民集体所有，但“集体”的概念在我国有多重含义，农民集体可以指乡(镇)农民集体，也可以指村农民集体或者村民小组集体。并且“集体”是一个泛指的概念，无法落实到具体某个人，实践中自然会出现集体的代言人。目前在农村土地的使用管理中，这一代言人往往为乡(镇)、村、村民小组三级组织交叉担任，由此导致了农村集体土地所有权主体的虚位。实践中，我国的农村土地正是以上这三者集体所有，被称作土地的“三级所有”，但是究竟哪级集体最终拥有土地，各级集体的权力界限如何划分，现行法律并未做出详细的规定，因而造成了土地所有权的主体模糊。《土地管理法》也规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农民集体经济组织经营、管理”。农村集体土地所有权为土地承包经营权的权源，集体土地所有权的主体模糊，造成了土地承包经营权的不稳定，使得集体土地所有权的管理者有了可乘之机侵犯农民利益，制约了农村土地承包经营权的流转。

（三）农村社会保障体系落后

社会保障是政府和社会为了保持经济的发展和社会的稳定，在劳动者和社会成员因年老、伤残、疾病丧失劳动能力或丧失就业机会，或因自然灾害和意外事故等原因面临生活困难时，通过国民收入分配和再分配提供物质帮助和社会服务，以确保其基本生活和医疗需要。改革开放后，我国实行城乡分割的二元社会保障制度，不够重视农村的社会保障，使得城乡社会保障资源分配严重失衡，农村社保几近空白。农村的社会养老保险制度、医疗保险制度以及最低生活保障制度的建设均落后于城市社会保障体系的建设。从全国社会保障费用支出的情况看，占总人口80%的农民，只享有社会保障支出的10%左右，而占总人口20%的城市居民，却享受社会保障费用的90%。从人均社会保障费用来看，城市居民是农民的20倍以上。在这种状况下，全国大部分地区农民的基本生活保障均靠家庭和土地来解决，尤其是承包地，承担着沉重的社会保障功能。然而，家庭和土地提供的社会保障远非现代意义上的社会保障，也不适应农村工业化和城市化的要求。近几年国家在农村开始实施新农村养老保险制度和新农村合作医疗制度，但由于实施时间较短，农民的保障水平依然很低。因此，在农村建立现代社会保障制度是推动农村土地承包经营权流转、维护农村社会稳定的基本条件。党和国家为了建设全面覆盖城乡的现代化社会保障体系，也采取了一系列的措施。但是，实践中农村养老保险体系在保障财务资金、保障基金的运营关系以及新老制度衔接等方面仍然存在许多尚未解决的问题。

（四）农村土地承包经营权流转程序不够规范

我国农村的土地流转多数是自发的、在熟人之间流转，并且农民的法律意识比较淡薄，导致农村土地承包经营权流转的程序不够规范。程序方面不规范就容易产生权利义务纠纷，给流转双方带来不必要的麻烦，也增加了土地流转的成本，制约了土地流转的发展。通常农民在土地流转的过程中大都不签订书面合同，而是仅凭口头协商确定交易，也不会作土地承包经营权流转的备案，这样一来，发生纠纷时取证相当困难，而且在农村的法律文化中大家都不愿意打官司，所以这些纠纷的处理就较为复杂。此外，虽然实践中土地承包经营权的流转在我国农村地区早就存在，但在我国现行的法律规定中，土地承包经营权的流转并不要求登记生效，自发流转土地的农民也不会去登记。不动产登记具有公示力与公信力，能有效的降低交易成本、避免各类权属纠纷，是不动产权利行使与保护的有力保障，但令人遗憾的是，我国的土地登记制度尚不统一，集体土地所有权、集体建设用地使用权由国土部门登记，而土地承包经营权则由农业部门登记。并且土地承包经营权的登记也不够规范，有的地区以财政困难经费不足为由，不印发土地承包经营权证书，使承包方的权利得不到有效保障，影响了土地承包经营权的取得、行使与保护，也阻碍了农村土地承包经营权的流转进程。从长远的角度考虑，不进行土地流转的登记土地市场就不稳定，也不利于形成健康、长效的土地流转市场。农村土地承包经营权的流转程序构建上还有一个不足，即缺少对土地流转行为的监管主体。我国《农村土地承包法》中规定土地流转不得改变农业用途，也不得对土地进行永久性的损害，但是这条规定的法律监督主体并不明确。实践中，发包方作为土地的所有者，且发包方一般由农村集体经济组织的领导控制，在有利可图的情形下往往会侵犯农民的权益，而监督往往被忽略，所以不能以发包方作为监管主体。

三、我国农村土地承包经营权流转制度的完善建议

基于上述制约因素我们可以看出，我国土地承包经营权流转的种种障碍皆是因为相关的法律制度不健全，没有一套行之有效的约束机制，因此，本文认为应从以下几个方面着力进行相关制度的构建和完善：

（一）农村土地承包经营权流转要尊重农村土地承包经营权人自愿的原则

我国各地的气候、地形、人口素质以及经济状况皆存在较大的差异，尤其是东部沿海农村与西部内陆农村之间的差异更大。在现有情况下，不同的农村只适合不同的流转方式。在贵州、广西、青海等省份的偏僻农村可适用互换、转包等流转方式，在河南、湖北、湖南等中部省份的农村地区可适用转包、出租、抵押等流转方式，在广东、浙江、江苏等沿海发达的农村可推行农村土地承包经营权转让、入股、抵押等流转方式。通常情况下，作为理性人，农民会根据市场决定种植何种农作物，以及农村土地承包经营权是否流转、采取何种方式流转。因此有必要设立相关的规定来使这些差异合理化、合法化。

（二）明确界定农村集体土地所有权的主体

我国《宪法》和《农村土地承包法》均将农村集体土地所有权界定为乡（镇）、村、村民小组三级所有，这种“三级所有”的格局导致了农村集体土地所有权主体的虚位，实践中给土地承包经营权的流转造成了诸多困难。因为从物权的角度而言，没有明确的权利主体，权利带来的相关物质利益就会成为搭便车的对象。令人遗憾的是，《物权法》在农村集体土地所有权主体制度方面依然墨守成规，并没有实质性的突破。在农村土地权利的类型方面，《物权法》沿袭了在我国特殊国情下土地制度的特色，明确规定了农村土地集体所有权与农村土地承包经营权的二元区分。对于农村土地集体所有权，《物权法》第60条并未突破现有的法律规定，而是延承了“三级所有”的规范模式，将各级“农民集体”定位为农村土地集体所有权主体，由相应的集体经济组织代为行使所有权。针对现实中的“三级所有”格局，明确界定哪一级的集体拥有所有权，以解决集体所有权主体不清带来的多头管理的问题已经迫在眉睫。本文认为应将集体土地所有权的主体明确界定为村级，因为在乡镇、村和村小组这三级所有的格局中，乡镇级组织范围太大，监管费用过高，现实操作中已经基本被排斥在农村土地所有权主体的范围之外；而村民小组在法律性质上既不是一个经济组织，也不是一级的行政单位，它是乡村体制中职权模糊且管理涣散的组织，因而村民小组也不能成为农村集体土地所有权的主体；最后，农村村民委员会由全体的村民选举产生，是农村最基层的一级组织，能够代表农民意愿并独立行使权利，在本村农民之间具有代表性和权威性，而且具有相对健全的行政组织与领导体制，有能力去行使土地所有权主体的职责，所以应由村级村民委员会，代表集体行使本村的农村土地所有权。由于这一权利主体问题研究的理论基础为民事主体理论，因此，尚需民法典等上位法的支撑。

（三）明确规定抵押流转方式的适用

《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押，本文认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，如不允许家庭承包土地承包经营权抵押，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权。第四，农户用家庭承包土地承包经营权作抵押担保，未必一定向银行贷款，其实在农村中，农民的融资方式更多的还是通过民间贷款的方式实现的。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。

在我国理论界，对于土地承包经营权可否以抵押的方式进行流转，长期以来一直存在肯定与否定两种对立的见解。持肯定见解的学者认为，允许土地承包经营权人设置抵押，可以解决土地承包人投资资金不足的问题，同时也不妨碍土地的利用和建设，对社会和经济的发展都有好处。现行立法关于土地承包经营权不得抵押的规定过于僵化，它反映的是在旧体制下没有认识到集体土地承包经营权的物权性质，并且不承认农村土地市场的价值取向，但是伴随着我国土地权利制度改革的不断深入，这种僵硬的规定最终应当被取消。同时，我国现行立法允许土地承包经营权转让而不允许抵押的规定存在自相矛盾之处，允许转让就应当允许抵押。持否定见解的学者认为，我国是农业大国，农业人口达十多亿之众，而土地是农民生产生活之基础条件，如果允许土地承包经营权抵押，遇经济困难如天灾人祸，农民抵押自己的土地承包经营权，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题，因此应禁止土地承包经营权抵押。虽然《物权法》第184条明令禁止土地承包经营权的抵押，抵押一直是土地承包经营权特指家庭承包经营权流转中的禁区，但是，实践中农地承包经营权的抵押已经不是新鲜事，法学界也几乎一致认为可以允许其抵押。与法律允许的转包、互换等流转方式一样，土地承包经营权的抵押也是对农村土地集体所有权动态化利用、促使农地价值最大化的有益做法，若不能得到法律的承认，则土地制度中的价值化设计就可能成为一纸具文，农地流转的价值化功能也将大打折扣。

农村土地承包经营权的抵押作为土地流转方式的一种，能够有效的促进土地承包经营权的市场化、商品化，缓解农民的融资需求，有利于农村土地实现集约化、规模化经营，并不必然导致农户丧失土地承包经营权无家可归的结果，是一种相对安全的融资手段，立法应该予以肯定。

一方面，农村土地的社会保障功能日趋弱化。在改革开放初期，农村的生产力水平低下，商品经济也不发达，农民对土地的依赖性比较强，土地在相当的程度上承担着农民的社会保障功能。而在现阶段，农民耕作自己的承包地效益比较低，对大多数的农户来说，也只能解决其最基本的温饱问题，难以实现致富奔小康，已经不能作为家庭收入的主要来源。农民仅仅以耕作自家的承包地作为社会保障方式，已经不能适应现代社会的发展。在经济较为发达的沿海地区，随着乡镇企业的异军突起，农民在家门口的就业机会越来越多，完全仅仅依赖土地生存的情形越来越少，农村土地承担的社会保障功能正在淡化。随着市场经济的高速发展，土地对农民所能提供的社会保障力度将会继续减弱。从另一方面看，农民也可以理性的行使自己的土地承包经营权。根据“完全理性经济人”的假设，经济活动中的当事人都具有完全的理性，能够从实现自身利益最大化的角度考虑，对其所面临的一切机会、目标及实现目标的手段进行优化选择。我们有理由相信，随着社会的发展，农民的受教育程度也在普遍提高，他们完全能够依据自身的经济状况及对土地的依赖程度理性行使自己的土地承包经营权。

（四）建立完善的农村社会保障体系

一直以来，农民最基本的生活保障就是农村土地，失去土地后的农民将一无所有，丧失最后的生活保障，因而法律一直不敢妄谈放开对农村土地承包经营权流转的限制。要促进农地流转、发展农村经济就必须弱化农村土地的社会保障功能，建立完善的农村社会保障体系，营造有利于土地承包经营权流转的宽松的社会环境。另一方面，土地上的收入也只能维持承包人的基本生活，无法实现医疗及其他方面的社会保障，所以建立农村社会保障制度就成为完善土地承包经营权流转法律制度中不可回避的一个重要方面。只有建立完善的社会保障制度才能弱化土地的社会保障功能而强化其资本功能，才能弱化农村土地的社会福利与社会保险功能，为流转其土地的农民解决后顾之忧。

完善的社会保障体系不仅是我国社会主义市场经济体制的重要组成部分，而且也是土地承包经营权流转市场化的重要条件。我国应当遵循“因地制宜，量力而行，形式多样，农民自愿”的原则，在全国的范围内建立中央与地方政府密切配合、覆盖全国农村地区的社会保障体制，由中央制定统一的、覆盖全民的、满足公民最基本生活需要的最低生活保障、医疗保障和养老保障等制度。同时，地方政府也应根据当地的实际情况，进一步建立和完善符合自身区域经济与社会发展条件的社会保障制度，有了完善的社会保障制度和与之相应的法律法规保障农民权益，农民对土地的依赖性才会有实质性的降低，土地的流转进程就会加快，从而提高农村的土地利用率，推动社会经济的可持续发展。

考虑到农村经济不发达以及社会保障基础薄弱的现实，在初步建立农村社会保障制度时应当立足于广覆盖、低标准、可持续发展，以最基本的生存保障为主，然后随着农村经济的发展逐步提高标准。目前，建立农村社会保障制度主要包括如下几方面：第一，强化农村居民最低生活保障制度建设。最低生活保障制度是整个社会保障体系中的重中之重。第二，建立农村社会养老保险制度。农村社会养老保险是国家保障农民老年基本生活的制度，是政府的一项重要社会政策。第三，建立基本医疗保障制度。首先，预防保健，包括计划免疫、妇幼保健以及对各种传染病、地方病的控制与预防等属于公共品，由政府免费向全体农村居民提供；其次，政府通过财政支出向全体居民提供能够保证社会成员基本健康的医疗保障，个人少量承担费用；再次，超出基本医疗范围的医疗服务，鼓励发展商业（大病）的医疗保险。该制度可以与农村合作医疗制度的建设相结合。第四，失业保障制度。对失去承包地而又暂时未能进入城镇或农村工商企业就业的农民，提供失业保障救济。上述社会保障均立足于最基本的生存保障。对于条件较好的地方，可以配套推广适合农民的商业保险，以满足多层次的社会需要。

（五）规范农村土地承包经营权流转的程序

1.规范土地承包经营权流转运作的程序

农户在流转土地承包经营权时，大多采用口头协议方式，很少签订书面合同，在合同双方出现争议的情形下，容易引起纠纷。为保障土地承包经营权的顺畅流转，基层政府应加强土地流转的合同化管理，提高农民的法律意识和风险意识，对实行转包、出租、互换等各种形式的土地承包经营权的流转，可以向流转当事人提供省农业行政主管部门统一制订的土地流转文本，指导流转双方选择适当的土地流转形式，并监督合同签订，明确流转双方的权利、义务和责任，督导流转当事人及时办理因土地流转引起的承包合同变更、解除和重新订立等手续，确保土地流转规范有序。同时，加强对土地承包经营权流转合同的指导和管理，防止口头协议和私下协议造成的纠纷和隐患，不断提高土地承包经营权流转关系的合同化，并提高流转合同的规范化水平。

土地承包经营权流转过程中的另一个重要环节就是登记的问题。我国在土地承包经营权的取得方面并没有要求强制登记。《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。法律作出如此规定主要是考虑到要“切实保护广大农民的土地权利，根据我国农村土地社会的实际情况，同时也为了减轻登记可能给农民带来的负担。”而《农村土地承包法》第23条第1款同时规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。这里的登记是一个行政登记行为，目的是为了确定农民权利，使农民放心。而在土地承包经营权的流转方面，《农村土地承包法》第38条规定“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人”。土地承包经营权流转的登记，立法从我国农村的实际情况出发，采取的是自愿登记原则，不强制登记有助于减轻农民在流转时的负担。但是，土地承包经营权流转的登记，采用登记对抗主义的结果是：一方面，土地承包经营权流转而未登记，对流进方而言，取得的土地承包经营权是不稳定的；另一方面，依据《农村土地承包法》第38条的规定，如采取自愿登记原则，势必产生更多土地承包经营权纠纷案件的诉讼，增加诉讼成本，与法律的“社会秩序稳定”和“利益保障”功能不相吻合。并且，土地承包经营权转让自愿登记与土地承包经营权转让应当经发包方同意会产生冲突。而作为投资资本的土地需要强调权利的稳定性，并且实施土地的登记也有利于规范农地流转市场，因而本文认为，应该逐渐的实施土地登记政策，以保证土地流转市场的顺畅运行。

2.规范土地市场中介服务组织

从市场经济的内在需求而言，市场的中介服务机制是形成市场的必要条件。土地作为资产在流转交易的过程中也必须要形成市场，而不仅仅是单对单的流转，只有形成了市场才能对土地进行最优化的配置。

当前全国大部分地区的农村土地承包经营权流转的市场体系并不完备，信息供求与反馈机制等尚未建立，土地交易信息闭塞且缺乏市场中介服务组织在供求双方主体之间架起桥梁，经常出现转让者找不到合适的受让者，而需要土地的人又找不到适合的出让者，严重影响了意欲进行土地承包经营权流转的双方主体的积极性。截止到2011年底，我国农村的土地流转仍以自发进行为主，其面积大约占流转总面积的65%左右，并且经济较差的省份还没有形成土地流转的中介组织。土地承包经营权的流转与普通商品的交易不同，涉及到多个主体如所有权主体、承包经营权主体、使用权主体等的经济利益，流转的过程需要经历土地估价、谈判、签约、登记等众多复杂的环节，有必要大力发展委托代理、法律咨询、资产评估、土地保险、土地融资等中介服务组织。没有中介服务组织的介入，农民一般处于信息不对称的劣势状态，将无法得到对自己土地的价值全面认识，容易导致土地流转的市场价格混乱。市场中介组织是土地承包经营权流转市场的桥梁和纽带，没有流转市场的中介组织，土地流转的机会就会减少，成本和风险也相应增加。因而法律对建立农村土地流转的中介服务组织应给予一定的制度支持。同时，条件成熟的乡镇可以依托乡、村集体经济组织，设立土地流转的有形市场带动土地流转中介机构的发展，为流转双方提供法律、政策支持，收集土地流转的信息，搭建土地流转的平台，一方面通过公开的市场化运作为土地流转提供各类信息服务，另一方面可以确立长效的土地流转机制，将农村土地承包经营权的流转推向市场。

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