医疗损害责任鉴定问题研讨

■ 郑雪倩 邓利强 刘 宇 刘 方 王 霞 童云洪

医疗损害责任鉴定问题研讨

■ 郑雪倩①邓利强②刘 宇③刘 方④王 霞⑤童云洪②

医疗损害责任 医疗事故 医疗损害责任的鉴定

我国医疗损害鉴定体制存在双轨制问题：既有由卫生行政部门指导的各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，也有由统一在司法行政部门登记注册的法医司法鉴定机构组织进行的医疗过错鉴定。笔者针对医疗损害鉴定双轨制问题进行了调查研究分析，提出坚持同行评议，建立鉴定统一程序、内容的鉴定制度。

①中国医院协会医疗法制专业委员会，100034 北京市西城区富国街2号富国商务会所三层

②北京市华卫律师事务所，100034 北京市西城区富国街2号富国商务会所三层

③北京协和医院，100730 北京市东城区帅府园1号

④北京市医疗纠纷人民调解委员会，100061 北京市东城区幸福大街甲37号

⑤北京交通大学信息中心，100044 北京市海淀区上园村3号

Author’s address：Subcommittee of Medical Legal Affairs, Chinese Hospital Association, No.2, Fuguo Road, Xicheng District, Beijing, 100034, PRC

医疗行为是一种高度专业化的职业行为，在医疗损害责任案件中，专业鉴定的重要性毋庸置疑。“一般情况下，责任认定和因果关系认定方面的专家鉴定，对于医疗纠纷诉讼的结果将起到关键性的作用”[1]。我国目前实践中存在医疗事故鉴定和法医司法鉴定两种鉴定机构和模式，本文从法律规定、鉴定内容、鉴定结论等方面对两种鉴定进行了全面分析和利弊讨论。

1 医疗损害责任鉴定主体的争议

长期以来，我国医疗损害鉴定体制存在双轨制问题：既有由卫生行政部门指导的各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，也有由统一在司法行政部门登记注册的法医司法鉴定机构组织进行的医疗过错鉴定。其原因主要是由于我国对医疗损害的司法鉴定缺乏统一而明确的法律规定，而已有的各种规定又相互冲突，还没有构建起统一的医疗损害鉴定制度。《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门鉴定的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”2002年9月1日，国务院《医疗事故处理条例》正式实施，对医疗纠纷的处理赔偿，医疗事故技术鉴定的组织机构及鉴定程序等做了具体的规定。其中明确规定了医学会成为组织医疗事故技术鉴定的惟一合法机构，主要是对医务人员是否违反医疗法律法规、诊疗常规，过失导致患者出现人身损害后果，是否构成医疗事故的鉴别行为。2003年1月《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，对医疗纠纷诉讼中涉及的医学专门问题的鉴定作了规定。即《医疗事故处理条例》实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉讼到法院的，参照《医疗事故处理条例》的有关规定办理。人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的交由医学会组织鉴定，因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定，这一规定无疑会导致医疗纠纷司法鉴定呈现二元化的现象，即医学会组织的医疗事故技术鉴定和法医司法鉴定机构进行的鉴定。

《侵权责任法》对医疗损害责任的鉴定问题没有做出规定。为此，《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第三条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。上述规定应该如何操作，亟需明确。

医学会医疗事故技术鉴定与法医司法鉴定机构医疗过错鉴定，两者是否有资质承担医疗损害责任的鉴定，是目前讨论的重点。两种模式虽各有优势但本身都存在难以忽视的问题。对于将来的鉴定由谁来做、鉴定机构资质、鉴定的证明力等问题，《侵权责任法》都没有明确的规定。两类鉴定的存在，使得大部分案件经历多次鉴定，并可能导致不同结果，影响司法权威性。因此，构建一种合理的医疗损害责任鉴定体制是当前运用《侵权责任法》处理医疗损害赔偿案件的当务之急。

2 我国医疗责任鉴定制度构建

目前我国司法实践中实际上存在两种不同的医疗纠纷的鉴定模式：医学会主持进行的医疗事故技术鉴定和法医司法鉴定机构开展的医疗过错司法鉴定。那么究竟谁有鉴定医疗损害责任的资质，笔者从以下几个方面开展讨论。

2.1 鉴定机构成立的法律依据

从有关法律规定可以看出，法医司法鉴定机构和医学会鉴定在成立法律依据上具有很大的不同。

2.1.1 法律授权不同。医学会医疗事故技术鉴定是国务院以《医疗事故处理条例》直接授权其有临床医学行为鉴定资质；法医司法鉴定机构成立是依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》必须进行登记，同时明确授权是进行法医类鉴定，不是临床医学行为鉴定。

2.1.2 成立条件不同。医学会进行鉴定的建立，是依据国务院的《医疗事故处理条例》规定，医学会成立医疗事故鉴定办公室，同时组成有临床医学经验的专家的专门专家库，采用公平抽取专家的程序，组织专家组针对临床医疗行为进行鉴定，保证鉴定结论的客观、公正性。法医司法鉴定机构只要具备了规定的条件，经司法行政机关审核登记即告成立，即只需具备3名以上的法医、不少于20万的资金，少量必须的病理检查的设备，便可从事法医鉴定业务，从其设立的条件可以看出，并没有临床医师的设置及相关临床专业的专家库及抽取的专家参加鉴定的程序要求，由此法医司法鉴定设立之初，目的即不是为从事临床医学行为鉴定而成立。

2.1.3 鉴定的组织者和鉴定人员不同。医学会医鉴办负责组织医疗行为鉴定，医疗事故鉴定人员，由双方当事人从省、 市两级医学会分别组建辖区范围内的医学专家库中，遴选出专科专业具有高级技术职称的临床医学专家担任。法医司法鉴定只是由司法鉴定机构组织两名以上具备司法鉴定人资格的法医主持鉴定，由鉴定人自行负责，并没有抽取临床专家程序，也没有临床专家参加。部分法医司法鉴定机构邀请临床专家参加也没有专家签字，邀请专业专家也不全面。

2.1.4 单位性质不同。医学会是由政府出资设立并由政府管理的学术团体，由医学科学技术工作者自愿组成并依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，即事业编制单位，不以营利为目的，其收费较低。法医司法鉴定机构是在司法行政机关登记注册并受其监督的自负盈亏的企业性质的营利性组织，以盈利为目的，有趋利性，收费较高。

2.1.5 学科不同。根据我国教育部制定的二级学科目录，基础医学和临床医学都是并列的单独的一级学科，而法医学是从属于基础医学下的二级学科，和临床医学并没有从属关系，法医临床是法医学的分支学科，其学科内容主要是伤情情况与伤残等级的鉴定，尸检属于法医病理学科。

上述比较可以看出，临床医学和法医学不是同一学科。医学会医疗事故技术鉴定进行临床医学行为的评价鉴定，无论从资格条件上，还是鉴定人员设置程序上都具有法律依据。而法医司法鉴定机构法律授权从事的只是法医类的鉴定，并不包含临床医学行为的鉴定，即法医司法鉴定机构进行临床医学行为鉴定没有法律的授权。

2.2 两者鉴定内容的比较

根据国务院《医疗事故处理条例》规定，医学会医疗事故鉴定内容：（1）双方当事人的基本情况及要求；（2）当事人提交的材料和医学会的调查材料；（3）对鉴定过程的说明；（4）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（5）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（6）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（7）医疗事故等级；（8）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。

根据人大《决定》规定司法鉴定机构的鉴定内容：（1）法医病理鉴定；（2）法医临床鉴定；（3）法医精神病鉴定;(4)法医物证鉴定;(5)法医毒物鉴定.针对法医参与医疗事故鉴定的情况，人大给卫生部的复函法工委复字[2005]29号文件指出：“《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定。但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。

综上，医学会进行的医疗事故鉴定的内容事实上就是在《侵权责任法》规定的医疗损害责任的认定中需要鉴定的内容；而法医鉴定是运用法医学、生物学、人类学及物理、化学等方面的知识对与人身有关的活体、尸体及生物物证等的检验鉴定工作，从而取得死亡原因、伤害程度、凶器种类、血型分析、事实确认等结论性意见，法医临床仅涉及伤残等级、伤情状况内容鉴定，法医涉及临床专业的鉴定的内容主要是定义在尸解、伤残、伤情状况的判断。由此也可以看出，两个鉴定机构法律赋予的鉴定内容是不同的，法医承担医疗行为过错鉴定也是没有法律依据的。

2.3 两者鉴定程序的比较

医学会从事临床医学行为鉴定，是按照《医疗事故处理条例》中关于医学会鉴定程序，针对医患双方委托鉴定，卫生行政部门单方交由的鉴定，规定了一系列申请、提起，以及专家抽取鉴定的程序，《医疗事故处理条例》对鉴定专家的选取和鉴定程序都有严格的要求和明确的规定，负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。《医疗事故技术鉴定暂行办法》对专家库的建立、鉴定的提起、鉴定的受理、专家鉴定组的组成及如何出具医疗事故技术鉴定结论都有详细的程序上的规定。

2007年10月1日起施行的《司法鉴定程序通则》对法医司法鉴定的鉴定程序做出规定，“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责”。“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题”。“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。”、“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”

对比分析可知，医学会进行鉴定和法医司法鉴定机构进行鉴定，在程序上具有很大的不同。医学会进行医疗事故鉴定，具有法律明确规定的、较严格的鉴定程序，如鉴定专家库的建立、鉴定专家的选取都有法律严格规定的程序。医学会鉴定程序除了严格按照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》文规定的程序进行，保证了鉴定结论的客观公正性以外，经过书面质证的特征也满足了其作为有效证据的要求。而法医没有法定的鉴定程序、专家库的设立及稳定的临床鉴定专家队伍，临床专家亦不在鉴定结论上署名。

2.4 鉴定结论的不同

医学会的医疗事故技术鉴定结论，是建立在医学会组织下的医疗专家集体鉴定制度，它的基本特征是医疗权威至上，体现了临床医疗问题由医疗专家分析的同行评议的基本理念。这种集体鉴定制度是一种可取的医疗损害鉴定制度。但医疗事故鉴定结论也存在一定问题，描述过于简单，仅用是否构成医疗事故作为结论，对于为什么构成，为什么不构成，分析不够。尤其不能使用法官明白的法律用语，对患者提出的问题给予明确的回答，以致法官在判案中无法很好的使用。

部分社会法医司法鉴定机构鉴定结论最大的弊端，是家庭作坊式管理模式所致的个别人的意见。实际上就是法人说了算，法医对于临床医学的问题分析欠缺科学性和临床经验，有时甚至自相矛盾，完全不符合医学规律，有违临床医学的知识。但是法医司法鉴定的鉴定结论书写常常符合法院的口味，其使用法律语言，分析医院的过错，并明确写明比例和参与度，有利于法官判案。

综上，根据现有法律规定可以看出医疗事故鉴定和法医临床司法鉴定，从成立机构到鉴定程序、鉴定内容，都完全不一样，应当说法医司法鉴定机构没有法律明确的授权，可以承担临床医疗行为的鉴定。而《医疗事故处理条例》规定限制在医疗事故的构成鉴定，与侵权责任法中规定的“医疗损害责任”名称不同。因此目前承担医疗损害责任鉴定，两个鉴定机构都存在问题。

2.5 医学会医疗事故技术鉴定与司法鉴定机构医疗过错司法鉴定的利弊分析

通过对医学会医疗事故技术鉴定与司法鉴定机构医疗过错司法鉴定两种鉴定模式的利弊进行充分比较后，可以看出，医学会的鉴定是一种专业技术鉴定，和法医司法鉴定机构相比，有如下结论：

2.5.1 法医司法鉴定机构从事医疗过错司法鉴定，并不比医学会医疗事故技术鉴定的模式优越，鉴定人并非医学同行专家，临床医学专业知识、实践均不足，无法提供客观科学的鉴定结论，且鉴定人的产生缺乏程序保障，同样有不署名、不出庭的问题。唯一的优势就是独立于医疗系统，患者更容易信任其鉴定结论。

2.5.2 医学会的鉴定，集中了医学领域前沿顶尖的专家，有长期从事医疗事故技术鉴定的经验，科学性没有问题，但由于法律知识不足，有时也会存在法律分析不足问题。

2.5.3 医学会鉴定有《医疗事故处理条例》规定的规范程序，但该程序是针对医患双方共同委托或卫生行政部门交由鉴定，而法院委托的鉴定如何进行没有规定。由此医学会在法院委托时照搬《医疗事故处理条例》规定的内容，结果只要患方争议病历问题，就中止鉴定、退卷法院，致使法院只能委托法医鉴定或以案件不能举证判医院败诉。

2.5.4 医学会的鉴定结论由医学专家出具；但临床专家不愿出庭质证，不能在庭审中表达意见。法医司法鉴定参与鉴定的临床专家与司法鉴定人分离，法医司法鉴定只有司法鉴定人的签字，没有临床鉴定专家的签字，不能客观公正地反映临床专家的鉴定意见。法医司法鉴定人出庭质证往往流于形式，也不能针对医学问题回答。法医虽有法院委托程序，却没有在鉴定过程中，抽取临床专家的相应程序，以致鉴定过程中随意性较大，邀请的专家专业学科也不对应，鉴定结论不够科学、完整和公正，有时双方当事人都不能接受。

2.5.5 医学会的鉴定结论太简单，缺少对患者争议问题的分析，不利于法院判案。而司法鉴定机构鉴定结论有明确的责任程度的分析意见，鉴定结论符合法院审理的需要，医学会应当借鉴。

2.5.6 医学会鉴定办是非营利性社团组织，司法鉴定机构是营利性的企业化组织，组织方有趋利性，可能会产生谁给钱就偏向谁的情况，难保公平性。

两种鉴定机制平行存在，从表面上看，似乎为患者寻求权利救济增加了一条途径，而事实上人为地使医患纠纷的解决更加复杂化。由于两种鉴定方式都存在自身的优势和弱点，且法律上也没有解决不同部门、不同级别的鉴定机构所出具的鉴定结论的效力级别问题，使得医疗纠纷二元化鉴定、重复鉴定现象屡见不鲜，不仅会增加鉴定成本，鉴定结果也会受到影响。因此，急需探索一条适合我国国情、改革幅度较小、比较容易实现的医疗损害责任的鉴定之路，建立统一、独立的医疗损害技术鉴定体系，结束医疗损害鉴定的双轨制。

3 医疗损害责任鉴定的建议

3.1 过度时期还应当由医学会承担医疗损害责任鉴定

医疗损害责任调整的是临床医疗行为，医疗过错鉴定属于临床医学的鉴定范畴，是针对临床医学诊疗中的过错、因果关系进行的鉴定，其鉴定内容是涉及医学这门经验科学中最复杂、最特殊的部分，既有临床专业科学知识，还涉及临床实践经验。其鉴定内容与医疗事故鉴定内容相类似。法医临床鉴定人员是法医司法鉴定人，不具有医师执业资格，多数完全不具备临床工作经验，少量临床出身的鉴定人其知识和经验也受专业学科的限制，其专业知识不足以涵盖所有临床学科，很容易导致误判，由此在国家尚没有医疗损害责任鉴定规定出台之前的过度时期，还应当由医学会承担医疗损害责任鉴定，可以吸纳法医参加。

3.2 构建医疗损害责任鉴定制度，应该在现有鉴定模式的基础上进行改革

关于医疗损害责任鉴定的模式，目前实践中有三种主要观点：一种观点为医学会主持鉴定的模式，即全部由医学会来主持承担，组织形成一个专家库，设定统一标准程序把法医吸纳入这个专家库，保证医学会每次组织鉴定时均抽取法医参加，这样既保证临床专家和法医均参加鉴定，不必重新建立一个机构，可弥补临床专家法律知识不足，也解决了法医没有临床医学资质的问题；另一种观点认为应当独立于原来的医学会和司法鉴定机构，成立一个全新的专门医疗损害责任鉴定机构，可以设在司法部门下，设定一个统一鉴定标准和程序，一个专门的含有临床专家医师和法医的专家库。专家均注册为司法鉴定人，鉴定机构只是组织者，专家是鉴定人：第三种观点，司法机关通过年检，批准一些具备条件、有临床专家库的法医司法鉴定机构，作为具有临床医学鉴定资质的组织者，同医学会一样，都是组织者，每次按照规定程序，抽取临床医学专家进行鉴定。我们认为第三种方案，如果法医司法鉴定机构能同医学会共用一个专门的专家库，共使用一个程序规范，就是比较理想的模式。第一种方案较后两种方案更易实现、可行。我们认为，构建医疗损害责任鉴定制度，应该在现有鉴定模式的基础上进行改革，在医学会主持鉴定模式中，法医可以加入专家库担任鉴定人以弥补医学会公正性的不足。在坚持公开、公正、科学等原则的指导下，采用统一标准、同一程序、实行统一收费、统一办法管理。

[1] 付敏:对医疗纠纷诉讼现状的分析与思考[J].现代医院,2008,8(10):102-105.

Discussion on medical damage liability expertise

ZHENG Xueqian, DENG Liqiang, LIU Yu, LIU Fang, WANG Xia, TONG Yunhong

Chinese Hospitals.-2013,17(5):1-4

medical damage liability, medical incident, medical damage liability expertise

There is existing dual track system in medical damage expertise in China which can be described as the coexistences of medical negligence expert testimony led by each level of Medical Association and judicial expertise led by judicial administrative department. Based on the investigation and analysis of this problem, suggestions such as peer review, unified expertise procedure and content are presented.

邓利强：中国医师协会法律事务部主任；北京市华卫律师事务所副主任。

E-mail：dengliqiang2002@yahoo.com.cn

2013-03-13](责任编辑 郝秀兰)