对医疗损害责任若干法律问题研究的建议

■ 王 霞 郑雪倩 高树宽 刘 方 刘 宇 韩秋明

对医疗损害责任若干法律问题研究的建议

■ 王 霞①郑雪倩②高树宽②刘 方③刘 宇④韩秋明⑤

司法解释 举证责任承担 医疗损害责任鉴定

对《侵权责任法》实施后我国医疗损害赔偿司法实践中遇到的问题进行了调研，并进行归纳和总结，结合国外相关制度，提出契合我国当前实际的、兼具科学性和可行性的建议，以期为最高人民法院制定相关司法解释和相关部门制定政策提供依据。

①北京交通大学信息中心，100044 北京市海淀区上园村3号

②中国医院协会医疗法制专业委员会，100034 北京市西城区富国街2号富国商务会所三层

③北京市医疗纠纷人民调解委员会，100061 北京市东城区幸福大街甲37号

④北京协和医院，100730 北京市东城区帅府园一号

⑤中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会，100044 北京市西城区西直门外南路1号

Author’s address：Information Center, Beijing Jiaotong University, No.3, Shangyuan Cun, Haidian District, Beijing, 100044, PRC

笔者经过研究认为，相关部门应当在其职权范围内，为《侵权责任法》的更好实施出台相应规定，为此提出如下建议：

1 最高人民法院出台相关司法解释指导办案

针对《侵权责任法》中规定尚不明确，容易产生理解偏差的法律条文，最高人民法院应当出台相关司法解释，对各地法院医疗纠纷审判工作提供指导。该司法解释至少应当：

1.1 明确举证责任的承担

1.1.1 患者一般情况下负有举证责任。最高人民法院的司法解释，不能违背《侵权责任法》第54条法律基本规定，应当严格按照“谁主张、谁举证”的基本原则，对法律作出解释。患者应当对医疗关系的存在、损害后果、医疗机构的过错以及医疗机构过错和损害后果之间的因果关系承担举证责任。鉴于患者不懂医疗知识，存在举证困难的问题，对除“医疗关系的存在”以外的几项可以通过申请鉴定解决。

关于通过鉴定完成举证责任的方式，目前存在两个需要解决的问题。一是患者不做鉴定；二是患者申请鉴定存在经济上的困难。对于患者不愿意做鉴定的问题，一是司法解释应当明确其不利的诉讼后果，即没有任何正当理由不配合做鉴定的，应当承担举证不能的不利诉讼后果；二是对申请鉴定，预交鉴定费确有困难的情况，建议司法解释也明确规定，人民法院可依职权委托进行医疗损害鉴定，其鉴定费用可以由医患双方各承担一半，或者医疗机构先行承担，待案件审结时，鉴定费用由败诉方承担。

1.1.2 医疗机构存在明显过错时的患者举证责任分配。司法解释应当明确规定医疗机构出现《侵权责任法》第58条规定的情形，患者不需要对医疗机构存在过错承担举证责任，但仍然需要对医疗关系的存在、损害后果、医疗机构的过错和损害后果之间的因果关系承担举证责任。明确不是仅以医疗机构有过错就直接导致医疗机构的赔偿。

1.2 医疗损害责任鉴定

1.2.1 鉴定机构的鉴定资质和鉴定机构的选择模式。《侵权责任法》颁布后，各省、市、自治区关于司法实践中二元化问题医疗损害鉴定的规定也不尽相同。有的是医学会鉴定优先模式，有的是医学会和司法鉴定机构并行模式，有的则是司法鉴定机构优先模式。关于两种鉴定机构的资质、优缺点等也是医疗损害鉴定的核心问题，一直处于社会关注的焦点。

笔者认为，临床医学问题非常复杂，涉及专业学科50余类，没有临床经验的人员很难做出准确的技术判断，所以医疗损害鉴定还应当坚持同行评议。法医类鉴定与医疗损害鉴定内容是有明显区别的，取得相应资质的条件和程序也有不同的要求，并非所有类别的鉴定都实行登记管理制度，很多类别的技术鉴定资质是通过法律法规的直接规定取得的。笔者认为，根据《医疗事故处理条例》和卫生部的规定，医学会无需登记取得医疗损害技术鉴定权。

笔者认为，目前国家尚未出台相关医疗损害鉴定管理办法，最高人民法院的司法解释应该明确委托有临床医学资质的鉴定机构进行鉴定。医疗损害鉴定应当委托医学会组织临床医学鉴定专家并邀请法医共同参加进行。如果医患双方当事人均自愿同意委托没有相应资质的其他司法鉴定机构进行的，按照医患双方自愿的原则，也可以委托具有相应资质的其他司法鉴定机构进行鉴定。待新的规定出来后，从其规定。

1.2.2 医疗损害鉴定内容。由于我国目前医疗损害鉴定还不成熟，没有一套标准颁布，因此最高人民法院的司法解释应当明确医疗损害的鉴定内容。具体应当包括以下几个方面：第一，医疗机构是否尽到告知义务；第二，医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查；第三，患者是否具有损害后果，医疗机构的诊疗行为有无过错；第四，诊疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系；第五，诊疗过错行为在损害后果中的责任程度；第六，人体损伤残疾程度比例；第七，是否需要后续治疗、康复训练、护理依赖、单独营养等；第八，其他涉及医疗专门性问题。

1.3 告知义务

《侵权责任法》第55条规定，关于医务人员履行说明义务的规定，违法承担法律责任应当在司法解释中细化，具体可以包括以下几个方面的内容：

1.3.1 明确特殊检查和特殊治疗的具体含义。《医疗机构管理条例实施细则》第88条第3款对特殊检查、特殊治疗的具体情形已有明确规定，建议司法实务中也都对此予以参照适用。

1.3.2 明确对患者施行的需要患者或其近亲属配合的检查和治疗时医疗机构具有说明义务。《侵权责任法》第60条第1款第1项是关于“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”而免责的规定进行的解释。患者一方不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构就可以绝对免责，会对患者一方利益的保护有失公平。在诊疗活动中，患者一方是否配合相关的诊疗活动往往与医疗机构及其医务人员是否尽到相应的说明义务有密切联系。因此，有必要明确规定医疗机构对患者施行的需要患者或其近亲属配合的诊断、治疗时的说明义务。

1.3.3 明确责任承担的情形和形式。对于未尽告知义务，给患者带来人身、财产权益损害的，医疗机构应当予以赔偿，对此社会各界没有异议。需要说明的是，在此情形下，还可能有其他因素的作用，因此确定医疗机构的赔偿责任，应当比较医务人员未尽告知义务与后续诊疗中存在的医疗过错行为及患者原有疾病状况、自身特异体质在医疗损害后果中影响程度的大小。

对于未尽告知义务、患者没有损害后果时，医疗机构是否应当予以赔偿，是存在争议的。笔者认为，医疗机构未尽告知义务，如果没有造成患者损害后果，按照侵权责任法立法原意，就不应当赔偿，可以赔礼道歉。患者主张医疗机构承担相应精神损害赔偿责任的，为了防止精神损害赔偿适用范围太广，给医疗机构造成不必要的负担，基于充分救济患者损害和有效推动医疗卫生事业发展的平衡考虑，应当将主张精神损害赔偿的权利主体限定为“患者”，而非“患者一方”。同时应当明确什么是严重精神损害。

另外，侵权责任法第55条第1款规定的不宜向患者说明而应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意的情形，医务人员向患者进行了说明，由此导致患者遭受严重精神损害，或者导致其病情恶化，也应当认定为医务人员未尽到告知义务，并依照本条规定承担相应的赔偿责任。

1.4 不必要检查的限定和责任承担

《侵权责任法》第63条，对不必要检查做出了禁止性规定，但对于什么是不必要的检查和违反诊疗规范实施了不必要的检查，医疗机构要承担什么样的责任，并没有明确规定，其需要司法解释做出明确的说明。

1.4.1 不必要检查的限定。不必要的检查主要表现为重复检查、“升级” 检查和没必要检查等，按照人大法工委的解释，其主要特征为：使用的诊疗手段超出了疾病诊疗的根本需求，不符合疾病规律和特点；采用非“金标准”的诊疗手段；对疾病基本诊疗需求无关的过度消费；费用超出了当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平。以上标准建议最高人民法院用司法解释明确并委托医学会临床专家对不必要检查作出评判。

1.4.2 不必要检查的责任承担。根据不必要检查是否造成患者新的人身损害，医疗机构应当承担不同的赔偿责任。第一，如果不必要检查行为没有造成患者新的人身损害或者与患者新的人身损害没有因果关系，只是增加了不合理检查费用，对于医疗机构不能证明为合理支出费用的情况下，其应当承担退费的赔偿责任。第二，虽然不必要检查行为没有造成患者新的人身损害，但因此侵害了患者知情同意的权利，给其造成严重精神损害的，医疗机构应依照侵权责任法第22条规定承担赔偿责任。第三，如果不必要检查行为造成患者新的人身损害的，比如造成新的疾病，原有病情恶化甚至死亡等情况，这时在确定不必要检查行为与患者的损害有因果关系的前提下，应当根据原因力规则，分清比例，承担责任。

1.5 赔偿的限制

1.5.1 关于新生儿死亡赔偿金限额问题。死亡赔偿金计算基数为居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入，这种计算是以死者有收入来源为前提的。但新生儿是没有收入的，如果按一般人死亡赔偿金的标准即按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准20年计算赔偿，就不尽合理，所以建议关于新生儿死亡赔偿金问题应该给法官以自由裁量权或者给予一定的年限限制，例如5年或10年；对于特殊情形如孕妇年龄大很难再怀孕的，可以酌情增加赔偿额。

1.5.2 关于预期寿命不同于正常人的患者死亡赔偿金限额。接受诊疗过程的患者不同于身体健康的人，特别是绝症患者本身不可能像正常人那样长久存活，诊疗对其只是延续生命的手段。因为医务人员或者医疗机构的过错而死亡的，其损害后果是正常治疗情况下的提前死亡。因而对于接受诊疗过程中死亡的患者的死亡赔偿金应予以酌减。

1.5.3 关于精神赔偿的限额问题。医疗赔偿是属于国家行政干预的，收费一般低于成本，同时，医院赔偿花费的是国家财产，赔偿额过高将一定程度上侵占其他病人的医疗资源，所以赔偿应该有限额，而限额的多少应该借鉴国外经验并结合我国经济发展水平等加以确定。建议以10万元为限额，确有突破超出应该由法院审委会讨论决定。

1.5.4 关于后续治疗、康复训练、维持、护理、营养费等最高法院司法解释应当明确由医学会鉴定专家作出鉴定结论。大额度的后续治疗费已经让许多涉案医院不堪重负，也会间接影响到其他患者的利益。因此建议，对于后续医疗费用索赔案件，鉴于后续治疗费用含有治疗、康复、维持三类分别区分项目，法律对后续治疗费用应当设定上限终止制度。对于在医学上已经明确不能康复或治愈的后续治疗索赔病例，应该及时终止不必要的治疗，可以用作康复训练、维持费用。这样既可以保证受害者利益，也可以避免一些患方恶意索赔情况的发生，还可以减少医院的压力。此外，法律如果能对医疗损害赔偿限定一个赔偿限额，则保险公司对医疗风险就会有一个较为准确的评估，我国的医疗责任保险才有可能健康持续地发展下去。

1.5.5 支付问题。关于医疗损害赔偿费用的支付方式，建议学习澳大利亚的相关制度，即政府设立单独账户，专款专用并分期支付，既保证患者利益，又避免利用医疗纠纷一夜爆富、作为发财之道的恶意诉讼。尚未建立完善监管机制的过渡期应当将治疗、康复、维持和护理的后续费用分年度支付。

2 卫生部与司法部共同出台相关医疗损害鉴定统一规定和程序

我国目前存在的医疗纠纷鉴定双轨制问题，使得鉴定问题十分混乱。目前两种鉴定机构的鉴定也存在优劣差异，可能造成同一医疗损害事实因为鉴定机构本身问题而出现不同的结果。笔者认为当务之急，是充分利用现有鉴定资源，尽可能的融合当前两种鉴定的优点，在现有鉴定模式的基础上构建采用统一标准、实行统一收费、统一办法管理的合理医疗损害责任鉴定制度。该制度的出台，应当依赖于卫生与司法部门的协调配合和积极努力。

笔者认为，具体应注意从以下几个方面来完善我国的医疗损害责任鉴定机制：

2.1 建立统一的医疗损害责任鉴定机构

医疗损害是一个涉及临床医学的复杂问题，因此不应该由法医鉴定机构来进行鉴定。医疗损害责任鉴定应由卫生部和司法部联合牵头成立统一的鉴定机构，该鉴定机构可以隶属于司法部，这样可以解决该机构的公信力问题。司法部和卫生部联合制定全新的，统一的资质标准、临床医学专家库、收费制度，依据统一的办法进行管理。该鉴定机构的法律地位应当是鉴定的组织者，而鉴定人应当是临床医学专家。

2.2 由医学会承担医疗损害责任鉴定工作

因医学会已有成熟的程序、专家库、固定的人员，是国家支持的事业单位，只是需要改变鉴定结论文书书写，增加法医参与和法官告知，增加一些鉴定和咨询内容，加强培训，修改部分程序，易于操作，无需花费更多人事关系的改变和费用，更具可行性。

2.3 增加临床专家咨询

在医疗损害纠纷案件的审理中，鉴定不应作为唯一的依据。人民法院在审理该类案件过程中，针对医疗领域的专业性问题，除了鉴定外，可以委托医学会采取咨询临床医学专家的办法来认定和查明案件事实。

3 中华医学会应当建立疾病后续治疗和康复训练、维持费用的项目规范

中华医学会应当建立几种疾病后续治疗和康复训练、维持费用的项目规范，如脑瘫、植物人、臂丛神经损伤等。目前我国大额（上百万）的赔偿，都出自后续治疗、康复训练、维持和护理费，那么各种疾病治疗项目应当包括什么，这些费用应该是多少，究竟应该由谁来确定，一直是困惑的问题。在司法实践中，法院认定后续治疗费用的方法各不相同，缺少一个全国范围内统一的标准。因此建议中华医学会能建立几种疾病（如脑瘫、植物人、臂丛神经损伤等）后续治疗和康复训练的项目、规范，为后续治疗费用合理、公平、公正、客观的判断提供一个科学、统一的标准，这有利于法院裁判的公平。

4 建立医疗责任保险和医疗意外及医疗风险基金

《侵权责任法》解决了谁应该赔偿，赔偿多少的问题，但在医疗行业风险日益增加，医疗损害赔偿不断增长的情况下，欲解决如何分担医疗行业责任风险的问题则需要借助其他的制度建设。

医疗责任保险是目前在我国施行的最主要的制度之一。从我国医疗责任保险实施的情况看，目前许多地区都采用了行政干预手段，促使非营利的公立医院参加商业的医责险。但从效果上看，并不十分理想。建议我国立法部门考虑医疗行业的特点，在商业医责险不能独自承担医疗责任风险分担的情况下，为互助医疗责任保险或医疗责任保险基金的建立和发展提供立法依据，建立我国完善的社会医疗责任保险体制。通过立法，建立医疗责任保险的基金和医疗责任的强制保险，这样才能运用保险的“大数法则”真正起到风险分担的作用。

根据国务院《关于保险业改革发展的若干意见》文件的精神，结合我国医疗卫生事业的公益性、福利性，借鉴国外和我国近几年来在建立医疗风险承担机制方面的经验和教训，对我国建立强制医疗责任保险提出以下建议：

4.1 建立政府、医疗机构、医务人员三方共同出资的社会医疗责任保险基金——政府既出钱，又给政策模式

需要解决的问题：第一，国家立法，政府建立社会医疗责任保险基金机构，设在卫生行政部门，专门负责基金的运作，可以接受社会的捐赠。第二，强制投保。已取得相应资格的所有医院和医务人员，包括国有非营利性医疗机构，已注册的各级各类、各种性质的营利性医疗机构和医务人员，都应投保，否则不发或吊销执业许可证。第三，省、自治区、直辖市内医疗行业实施集中、统一的投保方式，便于管理，为今后积累数据、资金和提高实务效率创造条件。第四，采用深圳“基金式”管理模式，国家给予免税政策。第五，政府举办的公立医院的院长应无权私自对患者进行赔偿。第六，分级组建医疗责任保险处理中心，构建全国信息联系网。地方医疗责任保险处理中心协助医疗机构做好医疗纠纷事件的应对处理，定期向卫生行政和保险监管部门汇报医疗责任保险开展情况，提出政策建议。

4.2 在现有商业性医疗责任保险基础上加强政府管理职能——政府不出钱，只给政策模式

需要解决的问题：第一，由政府参与指导医疗责任保险工作，并由政府强制推行，所有医疗机构和医务人员均应投保，否则吊销其执业许可证。政府给予免税支持，同时对贫困地区、疾控单位等给予财政拨款，建立财务科目可以列支。建立保障基金，实现对患者的及时求助。第二，保险公司按不盈不亏原则，区分各类不同的医疗机构，实行不同的保费。在强制责任险外，建立医务人员自行投保的条款。第三，各保险公司制定、实行统一条款和基础费率、保险费率，并且费率与医疗过失挂钩。引入保险公司竞争机制，允许医疗机构自选保险公司。第四，保险公司成立调解机构，确保医疗纠纷及时、公正地予以解决。第五，建立卫生行政部门、保监会和保险公司的联合委员会，对医疗责任保险工作进行指导、制定政策，保险公司应当按月汇总医疗事故争议处理及事故确认和理赔情况，上报联合委员会。第六，需要国家专门就强制性商业医疗责任保险的实施进行立法。

4.3 建立医疗风险互助金

需要解决的问题：第一，如何经营管理。我国医学行业协会除应发掘内部的人力外，还应当与法律和保险学会保持联系，引进专职或兼职的保险、法律专业人士，试办相互保险，为医疗服务提供者提供法律援助和风险管理服务，为将来筹建相互保险公司做准备。第二，完善立法，改善运营环境。我国目前相关法律只承认商业保险，不承认相互保险。此外，我国保险业的税负偏高，营业税率为5%，高于交通、建筑、通讯等行业。上述法律和政策如果不改变，将会阻碍我国医疗责任相互保险乃至整个保险业的发展。第三，构建医疗风险信息平台，积累历史数据。我国医疗责任保险开办时间不长，没有相关经验积累，风险信息数据共享机制的缺失导致短时间内难以积累翔实的数据资料，保险费率的厘定缺乏科学性。鉴于目前我国的医疗机构多不愿“家丑外扬”，建议由行业协会建立独立的“医疗纠纷报告系统”，推动评估医疗风险所需数据的积累。当然，该系统必须和医师惩戒系统分开。综上，我们认为，根据《国务院关于保险业改革发展的若干意见》，应“采取市场运作、政策引导、政府推动、立法强制等方式”来建立统一的医疗责任保险，那么，上述第二种模式较为可行。

4.4 发展商业性医疗责任和医疗意外保险作为补充

上述三种医疗风险承担模式，都不能完全解决医疗损害赔偿问题，因此有必要发展商业性医疗责任保险作为补充。商业性医疗责任保险是非强制性保险，由各医疗机构和医务人员自愿投保。

4.4.1 商业保险公司可建立超额或大额医疗责任保险。医疗机构和医务人员在强制性医疗责任保险之外，可以自愿购买，商业保险公司在强制性医疗责任保险赔偿限额外再行赔付。

4.4.2 医疗意外责任保险。大量的医疗损害后果不是由于医务人员过失所引起的，如医疗意外、患者特殊体质、疾病特殊、不可抗力等。对于上述情况，强制性医疗责任保险是不赔偿的。但患者家属往往心态不能平衡，这些医疗风险和意外不应该让患者单方承担，而医方也认为这些风险不应该由医院承担，由此发生争议。

笔者认为这种医疗意外责任保险可以由医院和患者共同投保，一旦发生意外和非医务人员过错引起的不良后果，患者可以得到保险公司的适当补偿。另外，医疗意外责任保险是针对所有就诊患者的，能否在挂号条或住院费中，加入一部分钱，以解决非医疗责任的风险补偿。根据课题组的问卷调查，83%的患者愿意购买医疗意外险，可承担的费用在50～100元。

4.4.3 开展手术意外、产科意外保险。中国医学科学院阜外心血管病医院连续坚持7年手术意外险，取得较好的效果。患方有了风险意识，往往也难接受不良后果，所以手术意外、产科意外保险应该作为补充保险，化解医疗风险的手段之一。

4.4.4 医院综合责任保险。该保险的承保范围是公共意外责任，包括：第一，医院的建筑物、电梯、通道、仪器或其它设施，因设置、保管、管理有缺陷或使用不当而发生之意外事故；第二，医院的非医护人员的受雇人在执行职务时因疏忽或过失，或医院供应的食物饮料缺陷而发生的意外事故。

5 开展医疗产品和药品保险工作

按《侵权责任法》59条的规定，可能会出现因某种医疗产品和药品缺陷导致医疗损害赔偿增加，这样的损害赔偿可能是某个厂家或者医疗机构难以承受的，因此开展医疗产品和药品的保险工作十分必要。我国目前尚无立法要求该类产品必须进行产品责任保险。现阶段，笔者认为我国政府可以借鉴国外一些较完善制度，在政府部门的引导、监管下强制推行。以药品保险为例，其资金可以从五个方面来筹措：（1）遵循“谁受益谁出钱”的原则，以企业为主，药品生产企业和药品进口企业生产医疗产品的生产厂家作为缴纳救济资金的主体，且为强制缴纳人，在规定的时间内按每年的实际销售额缴纳一定比例的药物医疗产品损害风险基金,逐年交付。（2）从药品不良反应救济的社会公益性考虑,政府应该给予一定的财政补偿,通过医疗保险制度对已确认为药品不良反应的患者给予补偿。（3）广开社会捐助等多渠道筹措基金，例如接受社会捐助的资金和红十字会基金给予补偿。（4）考虑治疗用药引起不良反应的医院方面给予药品损害的病人治疗费按比例减免,或者通过医院的优惠救济金解决。（5）从社会保险事业方面发展药物损害的医疗保险品种，解决病人用药的后顾之忧。

Suggestions on medical damage liability related legal problems

WANG Xia, ZHENG Xueqian, GAO Shukuan, LIU Fang, LIU Yu, HAN Qiuming

Chinese Hospitals.-2013,17(5):5-8

judicial interpretation, burden of proof, medical damage liability expertise

Problems about medical damage liability in legal practice had been found and summarized after implementing Tort Liability Law. Learning from relative laws in foreign counties, suggestions which matches Chinese situation and has feasibility are presented to give evidence for supreme people's court making judicial interpretation and relative department making policy.

韩秋明：中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会政策法规司法规处副主任科员。

E-mail：hqm1006@126.com

2013-03-13](责任编辑 郝秀兰)