浅谈国际项目中的合同索赔

2013-08-15陶波

科学之友 2013年9期

陶波

（中铁三局集团北京国际工程分公司，北京 100051）

施工索赔是由于业主过失或业主风险等非承包商的原因，导致合同不能正常履行，从而给承包商带来了额外的费用和工期延误，承包商有权对这部分工期延误和费用损失进行补偿。由于业主、工程师和承包商实际上并不能处在同等地位，在业主和承包商利益发生冲突的时候，承包商总是不能顺利成功的索赔。因此，提高索赔成功率不仅要求承包商得有效地进行合同管理，还得要遵循合同规定的索赔程序，并采用一些索赔技巧。

1 索赔注意要素

1.1 索赔的及时性

成熟的承包商开始进行索赔应当是在索赔事件发生之时，而不是之后，及时出具正式函件通知工程师。FIDIC合同对于索赔时间都有时效期限，如对工程师签发的图纸或指令过迟而造成的工期延期，应在28 d内通知工程师并抄送业主，并出具工期索赔细节。逾期不报，会认为是承包商主动放弃索赔权利。

1.2 索赔资料的完整性

只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失是指由于对方原因或者失误造成己方合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于不可预料的气候条件对工程进度的不利影响、当地居民对工程的阻挠、业主征地延迟对承包商造成工期上的损害，承包商有权要求工期延长等。因此，发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。

因此，承包商提出的索赔申请应有确凿的索赔证据。在项目管理中，管理人员应注意所有原始资料的保管、分类、汇总，以便在索赔事件发生时能够追溯，并提供齐备的资料证明。例如材料费索赔，在投标前就必须做大量的工作，如进行材料询价，编制材料基本价表，并附上报价原始单据与标书一起投标。否则，会因索赔证据不足而失败。

1.3 索赔的技巧性

在项目建设过程中，承包商常常处于不利的地位，这是由激烈的市场竞争造成的。在解决索赔问题中，由于双方利益和与期望值的不同，在谈判过程中常常会出现大的争执。而承包商如果态度强硬地坚持自己的观点，势必会造成与业主关系紧张，影响双方的长期合作。

因此，在索赔谈判中，承包商应尽量避免与业主发生冲突，首先从道理上立住脚跟，使业主充分意识到承包商确实蒙受了损失，为了保证项目继续正常运营与不亏损，不得不进行索赔；在索赔的同时融合双方差异，寻找付出较小代价就能给业主带来很大利益的条款。此外，让步是解决争议的常用技巧。在具体操作中，承包商应提出较高的索赔期望，经双方谈判，在业主感兴趣或利益所在之处作出让步，如缩短工期、提高工程质量等，同时争取业主作出相应的让步，从而实现索赔目标。

2 索赔案例分析

在非洲国家埃塞俄比亚某108 km道路升级项目中，业主为该国国家公路局，出资方为世界银行，由英国咨询公司Scott Wilson担任咨询工程师，我国公司以大约3 197万美元中标。该项目是将两个城市之间的砾石路面升级为沥青混凝土路面，路面为7 m宽，路肩为1.5 m。项目工期为36个月，其中前3个月为动员期。项目采用1987年版的FIDIC合同条件作为通用合同条件，并在专用合同条件中对某些细节进行了适当修改和补充规定，项目合同管理相当规范。在工程实施过程中，发生了若干件索赔事件，由于承包商逐渐学习与熟悉国际工程承包业务，紧扣合同条款，通过充足的资料与证据准备工作，索赔工作取得了一定的成功。下面将在整个施工期间发生的一些典型索赔事件进行介绍和分析。

2.1 利息

2.1.1 中期支付延迟利息索赔

该项目所在国家埃塞公路局由于资金短缺，经常延迟支付中期支付款。根据特殊条款特殊合同条款第60.8款“付款的时间和利息”规定：“……业主向承包商支付应在承包商递交支付报告后42 d内付清。如果由于业主的原因而未能在上述的期限内付款，则从迟付之日起业主应按照投标函附录中规定的利息以月复利的形式向承包商支付全部未付款额的利息。”

根据此条款，承包商在施工过程中递交验工的同时，包含了计算的支付延迟利息，业主一开始并不同意支付利息，但是在承包商提供充分的银行账单证明并据理力争下，最终使工程师和业主同意了利息的支付，并且在随后的验工中，对延迟支付利息直接在验工中列明支付，使之成为一项常规验工项目。该项目至项目结束累计索要回价值约45万美元的利息。

2.1.2 因CEMAC指数引用错误导致调差少支付部分利息

起因：在投标报价的时候，承包商采用的劳务费和机械的调差指数是中国经济景气监测中心公布的指数。该指数在基期指数文件中的数值为113.7，但是需要注意的是，在基期指数中标注的指数对比是（Preceding Year=100），即该数值是以上一年同期为100来比较，而在后来的验工中，承包商询要的指数标注的是（Feb.2004=100），2004年2月正好是此项目价格指数的基期时间，因此，合同中规定现行指数比基期指数乘以权重得到调差系数的公式变得不合理，承包商因此蒙受损失。在该项目初期验工中，承包商在调差过程中，对中国劳动力指数进行换算，后因为工程师更换QS，新QS在整理以往验工的时候将换算取消，并采用原调价公式。2008年7月，承包商正式向工程师正式发函对中国劳动力指数问题进行澄清，但是遭到工程师拒绝。

解决过程：在2009年2月23日承包商递交的第一次索赔报告中包含了此项索赔，之后在多次向工程师澄清解释后，工程师才初步同意承包商意见，认为基期指数与调差用现行指数计算基数不一致，需要进行换算，但是工程师又再次怀疑承包商递交的CEMAC指数原件的真实性，要求大使馆对指数资料进行证明，最终此事于2009年6月解决：工程师在验工中批复此项支付约1 800万比尔；由于距离承包商申请到工程师同意此项支付经历了将近一年时间，承包商此时提出对于延迟支付的利息索赔，在经过与工程师和业主反复讨论此项利息支付的合理性以及利息计算方式后，最终于2009年10月IPC40中得到批复本币133万比尔，外币4.7万美元。

2.1.3 预付款延迟支付利息索赔

在项目动员期间，业主支付预付款滞后，是造成承包商不能及时完成工程师及承包商营地建设的原因之一。在2009年2月承包商递交的第一次索赔报告和2010年4月递交的第二次索赔报告中，均提到预付款延迟支付的利息，索赔金额为21万比尔，最终承包商由于此项索赔涉及金额较小并且与业主达成一些其他协议后放弃此项索赔。

2.2 变更及其他相关索赔

2009年2月23日，该项目承包商在整理以往留存进度、函件等资料信息后，向工程师递交了第一次索赔报告，该索赔包含了以下内容：

由以下原因造成的工期延误，共计申请延迟工期571 d，即延长至2010年1月16日：动员期预付款支付滞后；意料外的天气因素造成的阻工；土方工程量增加；1，2，3和4号变更；设计延误；路权问题延误；因支付延迟造成的延误；水泥短缺。

由以下原因造成的额外费用索赔：工期延误费用2 660万比尔；由于变更造成的额外费用315万比尔；CEMAC指数事件（上文已详细描述）；由路权原因造成房屋裂缝案件损失44万比尔。

2009年6月18日，工程师回复承包商的索赔报告，临时批准延长工期至2009年6月26日，意料外的天气因素、设计、支付延迟、水泥短缺等因素造成的工期延误遭到拒绝。

费用方面工程师对工期延误费用提出建议，并拒绝了由变更造成的额外费用和路权问题造成的房屋裂缝案件索赔。

之后就第一次索赔报告承包商与工程师往来过几次函件，最终项目永久工程于2009年11月结束。2010年4月，承包商递交了第二次索赔报告，对一号索赔报告内容及金额进行了更新。在这次的索赔报告中，包含了以下内容。

工期：在一号索赔的基础上，更新工期计算，申请延长工期573 d，至2010年3月13日。

费用索赔：工期延误费用2 997万比尔，加速成本1 537万比尔，由于变更造成的干扰成本438万比尔，由路权原因造成房屋裂缝案件损失380万比尔。

在工期方面，承包商要求的底线是到2009年11月7日，工程师后来同意延长至2009年11月16日，而业主仍是坚持工程师第一次的决定，到2009年6月16日，最终工程师没有正式致函承包商对最终工期作出决定，但是作为放弃一些索赔权利的条件，业主也没有向承包商索要误工费用。

在递交第二次索赔报告以后，承包商先后与工程师及业主进行了几次商谈，最终工程师同意工期延误费用647万比尔，房屋裂缝案件索赔费用147万比尔，而业主同意金额为工期延误费用245万比尔，其他均为零。

随后在2011年4月工程师42期验工中批复本币186万比尔，外币6.7万美元。而此时，承包商仍认为工程师同意的工期延误费用金额与房屋裂缝索赔金额为承包商此项索赔的最低权利。2012年1月，工程师来函要求承包商与业主友好协商此事，建议关于此项索赔业主再支付剩余工期延误费用402万比尔和房屋裂缝索赔金额325万比尔后终止。

2.3 沥青价格指数索赔

起因：2009年6月，该项目监理工程师合同专家在审核合同时发现，该项目合同规定的沥青价格指数来源为Shell石油公司，但是在补遗中又规定，当Shell公司的指数来源不可用时，应采用新加坡官方公布的沥青价格指数，而该项目承包商在实际验工中，由于Shell公司已经退出埃塞俄比亚市场，指数无法获得，采用了当地石油公司NOC的价格指数。因此，工程师从2009年6—12月多次要求我们提供从2003年到当时的新加坡指数资料，但是承包商用类似新加坡指数的其他指数来源进行验工测算时，相比于当地石油公司NOC的指数，验工要少将近6 000万比尔，对承包商来说，这是一笔非常大的损失。

解决过程：在2009年，工程师提出让承包商提供新加坡指数，在查询以往函件时，承包商发现工程师没有任何支持或者同意采用NOC公司指数的相关函件，于是承包商提出新加坡指数已从2006年6月开始停止公布，而NOC公司的沥青价格最接近Shell公司的沥青价格，因此承包商采用NOC公司的价格指数是合理的。

这时，工程师要求我们递交一些其他指数来源，用来进行比较以作出进一步的决定。此时我们递交的其他价格指数有香港官方公布价格指数、澳大利亚沥青价格指数、加利福尼亚价格指数以及实际采购沥青价格，但是经测算比较后，这几个指数与NOC指数相比较仍然差出3 000万～5 000万比尔不等，因此承包商仍然坚持采用NOC公司价格指数。

2009年12月，业主批复竣工决算报告时，工程师临时采用了香港价格指数，并用人民币对比尔汇率进行调整，当时测算，如果采用NOC的价格指数，仍然能增加验工3 000万比尔左右。

2010年3月，承包商向业主递交了关于沥青价格指数的争议通知，认为Shell同为当时埃塞的石油公司，NOC的价格最能反映沥青在埃塞的市场价格，因此采用NOC的沥青指数是合理的，并决定将要递交DRE仲裁此项索赔，此间承包商与业主及工程师就采用NOC沥青价格指数是否合理有数次函件往来争议。2010年5月，工程师来函就沥青价格指数作出决定，根据其他指数来源采用公式测算了估计的新加坡指数，并决定在最终决算中应采用此数值并经新加坡货币与比尔汇率调整。

2010年7月，工程师再次来函，决定在竣工决算中批准的金额应该修正，承包商需向业主返还1 624万比尔，同时，DRE对这项仲裁作出决定，认为承包商失败，应采用工程师最终决定。

在DRE作出决定后，承包商咨询了法国的一家咨询公司，该公司专家认为承包商的索赔理由非常充分，可以尝试进行国际仲裁。但是由于国际仲裁费用奇高，如果仲裁失败，承包商将面临巨大的费用风险，因此，在经过谨慎的考虑后，才于2010年9月向业主递交就此索赔进行国际仲裁的意向，国际仲裁程序正式启动。

随后，该项目业主迫于压力，要求与承包商进行进一步的友好协商，而承包商也认为国际仲裁风险巨大，同意与业主进行协商。2010年12月，双方停止国际仲裁，承包商与业主签订了就此项索赔的友好协商协议，在原竣工决算报告金额的基础上，业主同意再支付当地币1 393万比尔，外币50.7万美元。2011年1月，在验工IPC41B中工程师批复了此项索赔金额，自此沥青价格指数索赔终结。

小结：在这项索赔终结以后，对以往的工作作了一些思考，这个索赔的发生的根本原因在于，承包商自己在投标时，没有对指数来源以往的涨幅情况进行比较，因此在合同中出现了前后效果差距巨大的两种指数来源，造成了如此巨额的索赔。

2.4 税法变更造成的额外费用

2.4.1 新增附加税

起因：2009年10月，在交一些设备关税的时候，承包商发现，申报单中所列税种中有一项10%的附加税在这个项目投标以前是没有的，也就是说在当时的报价中没有包含此项税种，承包商的施工成本增加了，这一情况正好符合了FIDIC合同第70.2条费用及法律的变更，因此承包商对此提出了索赔。

解决过程：在第2010年4月承包商递交的第二次索赔报告中包含了此项索赔，索赔金额49万比尔，并在2011年1月递交的最终报告草案中包含了这比费用，最终得到工程师同意，并在2011年4月的中期验工IPC42A中得到支付本币307万比尔，外币11万美元。随后在2011年12月中期验工IPC42B中包含更新金额本币1 006万比尔，外币27万美元，之后此次验工金额转入2012年6月批复的最终报告里边，自此此项索赔终结。

2.4.2 额外关税

起因：2010年9—12月，在交一部分临时进口的机械设备关税时，承包商发现，办保函时申报单中的所定的金额和实际付款的时候的申报单金额不一样，原因是当时办保函时比尔对美元汇率和现在不同，但是承包商在调查投标前的关税支付情况时，并没有按照汇率进行调整，因此，针对这个变化提出了索赔。

解决过程：2011年1月在递交最终报告草案的时候，承包商包含了这笔费用，并提出关税还没有交完，费用需要更新，由于这项索赔所占理由并不是很强，因此在2011年5月的时候工程师来函拒绝了我们的该项索赔。2011年6月，承包商向工程师递交了进一步的澄清，并向工程师多次沟通解释此项索赔的合理性，终于2011年7月工程师来函同意承包商关于额外关税的索赔，最终在2011年12月中期验工IPC42B中包含更新金额本币1 515万比尔，外币54万美元，之后此次验工金额转入2012年6月批复的最终报告里边，自此此项索赔终结。

小结：通过这两项索赔的成功案例，除了现场实际发生的产值需要验工，我们更需要注意其他方面的财务支出，只要是造成项目成本比投标预期增加的，都应该琢磨分析是否有税法变更的因素在里边，一旦确认是由于税法变更造成，则应该及时递交索赔以挽回损失。

上文提到的项目的索赔案例，其中一些是比较常规的索赔，例如利息、变更和税法变更，也有一些是带有偶然或者突发性质的，例如CEMAC指数和沥青指数，但是不论是常规的或者是偶然的，这些索赔都是基于非承包商原因造成的项目费用增加或者是承包商的额外损失，最终导致承包商向业主提出索赔。该项目最终成功索赔金额约435万美元，占到最终总验工金额的6.75%.对于一些项目来说，这个比例可能成为项目盈利或者亏损的一个重要砝码，索赔在国际工程项目中的重要性，由此可见一斑。

3 建议

索赔管理作为国际工程管理中的一个重要环节，不仅可以补偿承包商因过失和风险等因素导致的费用增加和工期延误，而且在工程变更确定新单价时，施工索赔也是承包商创收的一种重要手段。但是在实践中，许多国际工程索赔的结果并不乐观。对于如何在国际工程索赔管理中取得成功，本文提出如下建议。

3.1 承包商要加强内部管理

很多企业内部管理松散混乱，计划不周，实施不严，成本控制不到位，这些都是导致索赔失败的重要原因，因此承包商需要加强索赔管理。

索赔要引起全企业，特别是企业高层的重视，公司应派出高级管理人员负责索赔事务，并设立专门的合同管理部门，培养精通外语、工程、合同管理知识的合同管理人员，并把合同部门置于业务部门的核心地位。

加强文件资料管理，从企业办事处到项目部，研究分析与相应部门对应的合同条款，并注意收集所有相关的图纸、货单、银行记录、会议纪要、往来函件、报检记录以及工程照片等，以免在需要索赔时资料却缺东少西。

加强进度管理，专门设立计划部门，严格监控项目进度，通过实际进度与计划进度的误差，找出延误原因并分析，对于因工程师及业主原因造成的工期延误应及时进行索赔。

加强成本管理，实时监控项目支持，分析对比项目支出与投标时的预计支出，及时发现项目成本增加的情况，经分析后对合理部分进行索赔。

3.2 应在索赔中提高相应的商务技巧

对于索赔需要有正确的心态去对待，即不能怕影响关系不敢索赔，又不能在与业主及工程师沟通时采用过激言语激怒工程师及业主，甚至因为侥幸心理驱使骗取索赔。前者会影响承包商的直接利益，后者则会造成与业主关系紧张，甚至是造成业主对承包商的不信任。总之，承包商应抱着有理有据、合乎情理、符合规范的要求进行索赔，努力争取自己的应得利益。

多进行合同方面咨询，加强自身合同以及其他方面的管理能力。

多与业主及工程师进行沟通，保持融洽关系，使索赔工作进行的相对顺利。

索赔工作应该有一定的艺术性，该委婉的时候委婉，该强硬的时候强硬，坚持大额索赔，对于小额索赔灵活取舍，最终保证企业利益最大化。