营销性无形资产转让定价问题探讨

石英华 谢 敏（财政部财政科学研究所 北京 100142）

张晓莉（燕山大学里仁学院 河北 秦皇岛 066004）

中国是当今最受跨国公司青睐的东道国之一，越来越多的跨国公司选择在华设立子公司或分支机构。与此同时，跨国公司在品牌和产品推广时产生的营销性无形资产也在不断增加，如何确认和衡量归属于这部分营销性无形资产的利润、维护我国的税收利益，已引起了税收理论界和实务界的高度关注。

一、营销性无形资产转让定价税制的国际借鉴

营销性无形资产的概念最早于20世纪80年代出现。随着跨国公司内部跨境交易的增长，有关营销性无形资产的成本抵扣和利润分配的争议也日益增多，但目前除了经济合作与发展组织（OECD）之外，只有美国和澳大利亚等少数几个国家结合本国税务实践，对营销性无形资产的转让定价税务处理提出了规定或建议。

（一）OECD 对营销性无形资产转让定价的判定

2010年版的OECD《跨国企业与税务机关转让定价指南》（以下简称“《指南》”）认为，营销性无形资产是一种具有某些特殊性质的商业性无形资产，不同于一般的商业性无形资产（即贸易无形资产），并以列举的方式对营销性无形资产进行了界定，包括：有助于产品或服务商业开发的商标和符号、顾客名单、销售渠道和对相关产品具有重要促销作用的独特名称、符号或图画。知识产权则既可能是贸易无形资产，也可能是营销性无形资产。

《指南》认为，并不是所有的营销活动都会产生营销性无形资产，评价某项特定支出对形成营销性无形资产的作用以及衡量该项资产某一年度内的经济效果是非常困难的。此外，《指南》还通过对专利权和商标的比较进一步阐释了营销性无形资产和贸易性无形资产的区别，并承认有时（如研发性行业）很难将营销性无形资产和贸易性无形资产获取的收入严格区分开来。虽然OECD肯定了独立交易原则在无形资产转让定价调整中的适用性，但也承认无形资产的特殊性使得该原则的使用有时候非常困难。在销售含有无形资产的产品时，可能会用到可比非受控价格法和再销售价格法。营销性无形资产的可比性分析应该考虑商标的增加值、消费者的认可度、地域的重要性、市场份额、销售量和其他相关因素。

（二）美国对营销性无形资产的转让定价的观点

目前，美国《国内收入法典》（IRC）第482节的《转让定价细则》并没有明确给出营销性无形资产的定义，但是，该部分在对无形资产的定义中提到的“商标、商号、顾客名单”等属于OECD界定的营销性无形资产的范畴。IRC第482节第4条指出，可以采用可比非受控价格法、可比利润法（类似于OECD的交易净利润法）、利润分割法和其他非特定方法确定无形资产转让时的独立交易价格，在方法的选择上坚持最优原则，并且要与归属于无形资产的收入匹配；第7条阐述了有关无形资产开发的成本分摊协议规则。

对营销性无形资产转让定价问题，美国国内税务局（IRS）在2006年的Glaxo案中表达了自己的观点：作为关联企业一方的经销商在利用关联企业另一方所拥有的商标或品牌进行的商品销售和营销活动中，能够形成某种新的与该商标或品牌相关的营销性无形资产。认定营销活动产生某种营销性无形资产的条件或标准，是作为关联企业的经销商投入了超过一般经销商常规支出的营销费用。①廖益新.从Glaxo案看营销性无形资产转让定价规制问题[J].法学家,2010,(1).

2009年，IRS发布的《国内税务局对482节、无形资产收入的分配和扣除以及管理费用的处理》文件列举了大量关于无形资产转让定价的例子并详细说明了调整方法，其中不乏营销性无形资产转让定价的案例处理。从这些举例中可以看出，IRS在判断营销性无形资产的形成和收益分配时，一是参考独立可比企业的营销费用支出，以及该关联经销企业承担的风险和其从事的超出基本合同条款的营销活动；二是坚持经济实质原则来推断关联企业的合同条款，在进行可比性因素分析时考虑所有相关因素，如该无形资产的期限、区域排他性、被授予许可权的无形资产的特点、依据许可权要求承担的营销活动的特点以及合同规定的对营销服务的补偿方式等。在选择调整方法时强调最优原则。

（三）澳大利亚对营销性无形资产的转让定价的税务处理

在坚持《指南》的同时，澳大利亚税务局针对近年来跨国离岸母公司在澳大利亚设置子公司推广品牌而产生大量营销费用的问题，于2006年发布了《国际转让定价——营销性无形资产，示范税务机关如何决定不拥有商标或商号的跨国企业的适当获利》②Marketing Intangibles,by Australia Taxation Office,NAT 14586-11.2005,See www.ato.gov.au.，此后，又对该文件进行了修订和完善。2012年10月修订的最新版本指出了决定营销性无形资产转让定价的4个关键因素：一是商标所有者和持有者间的合同安排；二是经销商的营销行为是否超过可比独立企业承担的营销职能；三是营销行为产生的预期收益的大小；四是经销商的市场营销行为是否通过“正常”利润予以合理补偿或在商标的总利润上分得一定份额。

该文件强调了澳大利亚税务局应参考可比独立企业，坚持用独立交易原则处理转让定价问题，并举出了6种情景下对营销性无形资产转让定价问题的分析和处理（详见下表）。虽然这些情景较实际情况更为简化，但仍有较大的参考价值。

二、对完善中国营销性无形资产转让定价税务处理的建议

近年来，随着企业所得税“两法合并”和《特别纳税调整办法（试行）》等法律法规的出台，我国有关转让定价的税收制度逐步完善。但作为无形资产的分类项目，尚无明确的法规对营销性无形资产及其转让定价税务处理予以规范。③参见《企业所得税法实施条例》第六十五条、《特别纳税调整办法（试行）》第十条第二款、第四章。因此，应借鉴国外经验，从以下方面完善我国营销性无形资产转让定价的相关税务处理。

（一）建立健全有关营销性无形资产的法规制度

虽然我国税务机关在实务中已接触到营销性无形资产的转让定价问题，但是该方面的法规制度尚不够完善。鉴于无形资产转让定价问题的特殊性和复杂性，我们建议在相关法规，如《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》和《特别纳税调整办法（试行）》等法规和规定中单独设立“无形资产”一章，对营销性无形资产进行明确界定。由于引入营销性无形资产概念的主要目的是便于转让定价的规范管理，因此可以借鉴OECD的做法，对当前常见的营销性无形资产进行列举，并以举例分析等方式对营销性无形资产的形成以及是否需要调整进行详细指导说明，以增强法规的可操作性。在具体案例分析时，首先，应该就关联企业间达成的合同条款进行分析，判断其在华关联企业享受的权利、收益和承担的义务、风险是否对等；其次，应重点关注在华关联企业营销费用的支出，是否会得到国外关联企业的额外补偿，是否与合同中规定的该企业的职能定位相符，额度是否在可比独立企业营销费用的正常范围内。同时，还要结合关联企业之间产品购进价格以及特许权使用费的支付来综合判定关联交易性质。由于营销性无形资产的形成是一个过程，其收益和回报可能产生在营销活动开始若干年后，因此，在分析时要参考企业多年的销售收入和利润以及市场份额、市场竞争情况变化和消费者认可度等非财务性指标。

澳大利亚税务局对不同情景下营销性无形资产转让定价问题的阐释

（二）合理应用以利润为基础的转让定价调整方法

虽然以价格为基础的传统转让定价调整方法应用更加广泛，但就营销性无形资产的转让定价而言，由于营销性无形资产的形成和产生的收益往往受产品服务的特点、企业营销策略和目标市场的竞争性等多种因素影响，寻找营销性无形资产的可比非受控交易非常困难，因而可比非受控价格法和再销售价格法的使用往往受限，成本加成法则因合理利润较难确定而饱受争议。《指南》强调要谨慎使用利润法，同时指出，尽管存在实践上的难题，但在涉及高价值或者独特的无形资产交易、其他方法难以适用时，利润分割法可能是合适的。相比其他方法，利润分割法（尤其是剩余利润分割法）并不强调对市场上可比非受控交易的参照，在对关联企业集团的剩余利润进行分配时充分考虑了各关联企业所特有的资产（如营销性无形资产）。按照剩余利润分割法，在确认营销活动形成营销性无形资产的前提下，首先参考目标市场上的相似行业中非关联企业从事的一般营销活动的报酬率，据此计算经销商分得的一般营销活动报酬，然后再综合考虑经销商为推广该产品或服务的实际营销支出、营销活动开展后对市场准入的贡献、该产品或服务的市场份额、销售收入的变化、竞争情况变化以及产品或服务的价格水平等因素，最终确定应归属于营销性无形资产的“剩余利润”。IRS在Glaxo案确定Glaxo US的正常回报时，就采用了利润分割法。①廖益新.从Glaxo案看营销性无形资产转让定价规制问题[J].法学家,2010,(1).当然，剩余利润分割法也存在不足：一是该方法需要一定的外部可比数据作为参考，只是可比条件较其他几种方法相对宽松；二是实践中超额利润分割率的客观性难以保证，往往涉及征纳双方的博弈、关联方之间的议价能力甚至各国税务机关的协调。

（三）借鉴资产评估方法对营销性无形资产价值进行定期评估和调整

考虑到营销性无形资产的独特性，市场上很难找到可比对象或转让实例，而且营销性无形资产的价值与其形成成本偏离往往较大，因此，相比市场法和成本法，收益法更适合营销性无形资产的评估，即通过测评营销性无形资产带来的预期超额收益并折算成现值，来确定营销性无形资产的价值。对于估算超额收益的方法，我国《资产评估准则》介绍了直接估算法、差额法、分成率法和要素贡献法，这为税务机关确定归属于营销性无形资产的收益提供了借鉴和参考。同时，鉴于营销性无形资产形成初期收益的不稳定性，我们建议参考美国等国的做法对营销性无形资产的价值定期评估，根据评估结果调整归属于营销性无形资产的收益，既要使调整结果与营销性无形资产的现时价值相符，又要加强国际税收协调，尽量减少事后调整可能给纳税人造成的重复征税风险。

（四）适当降低无形资产预约定价安排谈签的门槛

预约定价制度有利于降低纳税人的涉税风险，减轻税务部门和纳税人的管理负担。近年来，该制度为越来越多的国家所重视和采纳。当前我国的预约定价安排仅适用于年度发生关联交易额在4000万元人民币以上的企业，这使得不少涉及营销性无形资产交易的企业不适用该制度。我们建议，可借鉴香港特别行政区针对有形资产（年交易额4000万港元）和无形资产（年交易额2000万港元）交易分别规定适用门槛的做法，适当降低无形资产交易预约定价制度适用的交易金额。

[1]KPMG.Global Transfer Pricing Review［EB/OL］.http://www.kpmg.com，April,2012.

[2]Centre for Tax Policy and Administration,OECD.The Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations,ChapterⅥ，2010.

[3]IRS.Treatment of Services Under Section 482;Allocation of Income and Deductions From Intangible Property;Stewardship Expenses;Correction［EB/OL］.http://www.irs.gov/irb/2009-41_IRB/ar16.html，2012.