我国著作权刑事救济水平评析——以司法救济的整体效果为视角

张 弘，何国强

（1.中南财经政法大学，湖北 武汉 430073；2.广东警官学院，广东 广州 510230）

著作权救济水平和实效是著作权司法保护水平的重要指征，国内外主张我国对著作权救济不力、应提高其刑事救济水平的呼声不断涌现，但2011年刑法修正案八和2013年实施的新刑事诉讼法并未涉足著作权问题。然而刑事救济有其特有的价值追求和效果，“乱世用重典”的传统观念未必适合现代著作权的保护需求。长期以来中国人是在西方国家的枪口下开始学习法律的，[1](p30)如今自主启动第三次著作权法修改工作，应对著作权司法救济制度做理性思考。笔者认为救济水平的高低应从整个法律体系的实际实施效果来判断，我国对著作权提供了刑事救济和民事救济两种司法保护措施，因此应结合二者的配合实效来评析我国的刑事救济水平。

一、我国著作权刑事救济水平的演进

中华法系以“重刑轻民”为其主要特点之一，然而当历史的车轮驶入近代遇到知识财产后，却显现出与之相异的特点。

（一）立法脉络的梳理。

我国历史上第一部著作权法是1910年清政府颁布的《大清著作权律》，对私权意义上的著作权主体——作者，提供了损害赔偿的民事救济和罚金刑的刑事救济措施；1915年北洋政府《著作权法》和1928年国民政府《著作权法》在救济方式上也与之相同，但后者1944年的修订案增加了对常业犯科以一年以下有期徒刑、拘役的刑事责任。[2](p93,139-140,228,254)

新中国成立后，我国著作权刑事救济制度则经历了从无到有、从单行法到法典化的历程。1986年《民法通则》第一次确认著作权概念后，1990年著作权法突破公、私法观念之争获得通过，标志着我国著作权制度正式建立。该法规定了侵犯著作权的民事责任和行政责任，却没有规定刑事责任。在刑事立法方面，1979年刑法未规定侵犯著作权的刑事责任，1994年全国人大常委通过的 《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》是新中国第一部为著作权提供刑事救济的单行刑事法律①此前，最高院与最高检曾于1987年和1991年颁布《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》和《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，但都以“投机倒把罪”定性，表明著作权并非该罪的救济内容，不宜视为我国著作权刑事救济的开端。。1997年刑法参考该《决定》第1条和第2条的规定，在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中设立了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，对部分侵犯著作权的行为科以最高7年的自由刑和无限额的罚金刑，实现了著作权刑事救济法典化，此后刑法修正案（一）至（八）都未修改。2001年的著作权法对8种侵犯著作权的行为增加了 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”的提示性条款，从而形成了专门法与刑法“结合式”的著作权刑事救济立法模式。

（二）司法实践的现实。

我国刑法中直接规定的著作权犯罪有两种——侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，自著作权制度建立以来，我国对著作权的司法保护工作也渐次展开。从绝对数上看我国直接以这两种罪审结的案件绝对数量不多，但在总体上呈增长之势，2008年国家实施知识产权战略后增幅尤其明显。如图表1所示，自1997年刑法调整著作权犯罪以来，1998年至2004年七年间全国法院总共审结二罪的案件124件，被判刑人数137人；而2008年后每年的案件数都在80件以上（三年共计273件），被判刑人数在130人以上 （三年共计449人）。而实际上，侵犯著作权的犯罪行为并不止图表1所示，还有许多案件是以非法经营罪定罪处罚的。

图表1 1998年-2004年、2008-2010年我国侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪审结案件数量①图表1根据国家知识产权局主办的历年 《中国知识产权年鉴》和全国法院司法统计公报数据整理绘制而成，其中2005-2007年我国仅统计了侵犯知识产权犯罪的案件总量，未对著作权犯罪单独统计，故本文选取1998-2004年、2008-2010年共10年两个阶段的数据进行分析。

（三）现状反思的探索。

尽管我国实施国家知识产权战略以来著作权司法实践取得较大进展，随着我国著作权意识的不断提高和司法实践的不断深入，学界和实务界都开始对现有制度和实践现状进行反思，出现一些新的探索。

1.提高刑事救济水平的呼声。

我国自古有重刑情结，加之我国著作权刑事救济起步较晚，面对我国著作权侵权现状和国际压力，提高刑法救济水平的呼声从未平息。与之呼应，实践中我国也通过多部司法解释逐步降低了侵犯著作权行为入刑的门槛。

2.“先刑后民”诉讼模式的质疑。

民刑交叉纠纷发生后，“先刑后民”是司法实践的共识，而著作权纠纷因其专业特性，其犯罪的判定以侵权的成立为基础，而侵权的判断又是一个兼听“两造”的过程。实践中大量被移送到公安机关侦查的纠纷，往往在法庭审理之前就做出判断并办理移送手续，很难说是一个理性的选择。[3](p11)因此，学界出现对该诉讼模式的质疑，认为这是权力大于权利、公法优于私法错误观念的投影，[4](p294)其保障了秩序却容易损害自由。

3.“三审合一”审判机制的尝试。

为了应对知识产权专业性强、证据规则独特等特点，重庆、西安、武汉、上海、深圳等地的法院纷纷试点“三审合一”的审判机制，或者成立专门的知识产权庭统一审理知识产权民事、刑事、行政案件，或者在现有审判机制基础上调整合议庭组成人员的专业背景结构，抽调民事/知识产权、行政、刑事审判法官共同审理，实现事实上的“三审合一”审判机制。

二、我国著作权刑事救济水平的判断

如上所述，从实体法到程序法，都有关于我国著作权刑事救济制度的质疑和探索。但在质疑一项制度或对其提出完善建议前，需首先对该制度当前所处的状况进行判断。

（一）我国著作权刑事救济水平的评判依据。

1.著作权刑事案件的数量不是判断刑事救济水平的依据。

如前文所述，我国涉及著作权犯罪的刑事案件的绝对数量不多，但笔者认为著作权刑事案件数量的多寡不能成为判断刑事救济水平的依据。首先，任何案件的数量都源于现实纠纷的发生，司法案件的多寡虽然一方面取决于司法部门的受理情况，刑事案件还取决于案件的侦破、移送情况；但另一方面也取决于案件的发生情况，因此并非案件量越多越好，过少的案件量可能反映法律制度的疏漏，但过多的案件量也将从反面反映出法律威慑力的不足。其次，我国对著作权刑事案件数量的统计存在缺陷，难以准确反映我国著作权刑事救济的真实情况。通过对我国司法判例统计分析发现，我国涉及著作权犯罪的案件罪名适用较为混乱，许多侵犯著作权的案件是以非法经营罪的名义审结的，但我国目前还缺乏该类统计数据，因此侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的案件数量不能完全代表我国著作权刑事救济的案件数量。第三，国外的刑事救济制度所处的法律体系与我国存在差异，不具有统计学上的比较意义。表面看来似乎欧美等发达国家对著作权提供的刑事救济更为广泛和严密，其侵犯著作权的刑事案件量也远大于我国，而事实上这一现象与二者间不同的法律体系有关。我国对著作权提供的是行政救济和司法救济的“双轨制”，一般违法行为由行政救济处理，严重违法行为（即犯罪）由刑事救济处理，而国外的“轻罪”实际上相当于我国的行政处罚。因此，从著作权救济体系的整体着眼，单纯地刑事案件数量比较，无法判断我国的著作权刑事救济水平。

2.刑罚的设置是判断刑事救济水平的依据。

刑罚的设置包括两个方面——刑罚强度和入刑门槛，其中后者是判断刑事救济水平的主要依据。

刑罚强度是刑事法律规范的重要组成部分，其对威慑犯罪具有一定的积极作用，我国完成知识产权侵权行为犯罪化和重刑化的速度也是独一无二的，[5](p5)但笔者认为这并非意味着“重刑”在打击盗版等侵害著作权行为方面的必然理性，一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，[6](p47)并非越高越好。一方面，各国法律传统并不一致，各国间的刑罚设置不具有可比性，同样的刑罚在轻刑主义和重刑主义国家会有不同的评价，单纯比较刑罚强度实难说明我国刑事救济水平的高低。另一方面，在经济犯罪领域以理性犯罪人居多，他们在决定实施犯罪行为及其行为程度时，往往会进行风险收益分析。若收益高于风险成本，才会从事犯罪行为；若风险成本达到上限后，而收益仍可不断增加，则会增强犯罪行为的程度。因此，刑事立法若无合理的刑罚梯度，单纯提高刑罚并非有效遏制犯罪之道，反而在某种程度上会“鼓励”侵害行为的严重度。所以，刑罚强度和刑事救济水平并非正相关的关系，无法成为判断刑事救济水平的独立依据，仅为参考因素之一。

而由图表1可知，我国审结的侵犯著作权刑事案件量在2008年以后有了大幅提升，但期间刑罚设置并无变化，而入刑门槛却被2004年、2007年两个司法解释大幅降低。所以，在判断我国著作权刑事救济水平时，应侧重于入刑的“严密”而非刑罚的“严厉”。

（二）我国著作权刑事救济水平的状况。

首先，我国刑事立法对著作权犯罪设置的刑罚强度较高。与自身相比，刑法第217、218条分别规定侵犯著作权罪最高刑期7年，销售侵权复制品罪最高刑期3年，前者甚至高于普通盗窃罪的刑期（3年以下）。而与国外立法相比，最高7年的刑罚也属较高水平，日本、德国、韩国、意大利、泰国等国的知识产权犯罪刑罚均低于普通的盗窃罪，且多在5年以下。

其次，我国侵犯著作权行为的入刑门槛在逐步降低，但仍有不足。一方面，“违法所得数额较大或其他严重情节”的计算标准逐渐降低。以侵犯著作权罪为例，计算方法从“违法所得额”降为“非法经营额”，数额也从“个人5万，单位20万”统一为“5万”；情节上也降为“复制品数量合计在500张（份）以上”，从而大幅降低了我国著作权刑事救济的门槛，提升了著作权刑事救济的水平。另一方面，罪名设置不清，且与著作权法不对应，导致实践中法官不得不借助“非法经营罪”的口袋条款，这就容易导致定罪量刑的不一致性。我国著作权法第48条规定了8项可科以刑罚的侵犯著作权的行为，而刑法第217条和第218条却未能涵盖，致使著作权法中相关规定成为无本之木。

综合上述标准，我国著作权刑事救济水平与我国当前的盗版现实还难以相称，需要从司法保护制度的整体实效着眼进行完善。

三、我国著作权刑事救济水平的提升

（一）提升著作权刑事救济水平的原则。

1.明确著作权刑事救济的范围。

刑事救济和民事救济同属司法救济，但有着各自不同的价值追求。对一项行为的规范一般遵从“道德规范、一般性规范、制裁性规范”递进式路径。正如卢梭所言，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定”。[7](p70)当和缓的民事救济不能满足著作权保护需求时，谦抑的刑事救济将成为最后的司法屏障。

国内外著作权制度建立初期，大都经历了有民事救济、无刑事救济的阶段，但如今却几乎都有了刑事救济制度。究其原因，主要在于以补偿为目的的著作权民事救济难以遏制日益严重的著作权侵权行为。因此，在提升著作权刑事救济水平时应尊重民事救济的优先性，不能让具有“兜底保护”性质的刑事救济过早登场、越俎代庖；同时也应避免在民事救济不足以威慑盗版行为时仍鸠占鹊巢。

2.促进著作权刑事救济与民事救济的配合。

首先，著作权司法保护是一个整体性、系统性制度设计，需要著作权刑事救济与民事救济的配合。英美法系并无公私法的划分，大陆法系民刑分立的立法实践也不彻底，这种分立仍然是一种困难的、易被打断的过程，[8](p161)二者在各自的演进中相互影响。提升著作权刑事救济水平的目的是为了提升著作权司法保护水平，在探讨提升著作权刑事救济问题时必然无法回避与民事救济的衔接，以实现司法救济实效的最大化。

其次，著作权法价值的公私渗透需要著作权刑事救济与民事救济相互配合。一方面著作权在本质上是私权，是作者智力创造性活动的产物，不是公权特许的结果。另一方面，著作权法具有激励创造和促进文化传播的双重职能，也具有一定的公权效益，著作权法中的权利限制制度即其公权效益在法律规范上的体现。著作权法这种私权为本，兼顾公益的价值属性，决定了对其救济也需要民事和刑事两种救济手段的配合。

第三，著作权法的立法技术为刑事救济和民事救济的配合提供了便利。边沁曾指出“民法典并非由每一项本身完整无缺并且剔净所有刑法内容的民法汇集而成，刑法典亦非（因为我们已经看到它不可能）由每项不仅本身完整无缺而且剔除所有民法内容的惩罚性法律汇集而成”。[9](p375)我国著作权刑事救济采取结合式立法模式，这在立法技术上为著作权刑事救济和民事救济的殊途相遇提供了便利。

（二）提升著作权刑事救济水平的制度建议。

著作权刑事救济和民事救济既各负其责，又未完全割裂，只有将二者有效协调、疏堵相济，才能真正提升我国著作权刑事救济的水平和实效。

1.实体法方面。

第一，适当降低侵犯著作权行为的入刑门槛。这主要涉及两个方面，一是降低“违法所得数额较大”的标准或者修改其计算方法，使之利于举证操作；二是取消“以营利为目的”的主观目的要件。笔者赞同前者做法，但不赞同后者的主张。理由有三：其一，著作权与社会公众的信息需求关系紧密，作为“不得已的恶”的刑事救济不应过于激进。其二，侵犯著作权的行为，与侵犯商标权的行为相比，对社会公众利益的直接侵害度小，这和侵犯专利权行为入罪率低的原因类似。其三，取消“以营利为目的”的观点大多基于网络环境对著作权侵权行为的影响，但2011年初发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2011年《意见》）对网络环境下“以营利为目的”做了扩大解释，可较好地解决该问题。美国学者通过对刑罚的经济分析也指出，“最优化的威慑效应不是铲除所有的犯罪，政策制定者需对有限资源加以配置，争取以最少的成本来实现威慑的目标。”[10](p739)

第二，在立法技术上协调刑法和著作权法的表达，规范罪名适用。我国刑法关于著作权犯罪的规制自1997年刑法后再无修订，而1997年刑法相关制度是在1990年著作权法基础上设立的。但我国著作权法已历经多次修改，在权项和救济制度上都有所扩充，而刑法的罪刑法定原则禁止类推，其作为保障性法律也应进行相应修改，如关于“复制发行”的表达、作品保护范围的不周延、非法出租行为的缺失等，建议在《著作权法》第三次修订后，及时修改《刑法》相关规定，减少非法经营罪口袋条款在著作权领域的适用。

第三，在刑事救济责任上关注对著作权人民事权益的维护。在刑罚强度方面，我国著作权刑事救济已属较高水平，需关注的是如何保护刑事被害人（著作权人）的利益以实现整体司法救济实效的提升。一方面，刑事救济责任的设定应考虑对著作权人私益的保护。如当犯罪人的行为并不具有严重的可非难性，且犯罪人主动补救了其不当行为的后果时，意大利、奥地利、美国、俄罗斯、日本等国家可以据此规定免除刑事处罚；[4](p292)该制度可促使犯罪人积极弥补著作权人的损失，避免执行难的问题。我国司法实践中犯罪人积极赔偿被害人损失往往成为酌定从轻的量刑情节，建议我国立法能在此基础上更进一步。此外，还可考虑借鉴我国香港地区和法国的经验，允许被侵权人可以向法院申请将没收的侵权复制品或设备转其所有或折价赔付，以利于物尽其用和著作权人损失的弥补。另一方面，建议增设资格刑，以增强刑事责任预防再犯的功能。

第四，为配合刑事救济水平的提升，在民事救济责任方面，建议在著作权民事救济中引入惩罚性赔偿。我国2009年《侵权责任法》明确规定了该制度，但未涵盖著作权领域。笔者认为，基于著作权侵权行为频率高、入刑难的特点，在坚持民事救济补偿性的基础上，增加其惩罚性功能，作为民事救济与刑事救济的过渡，可以更好地严密著作权的救济网。

2.程序法方面。

首先，力求疏通民事救济向刑事救济移转的路径。2006年西安中院曾根据知识产权侵权案件审判中“确权→一般侵权→犯罪”的司法认知模式实行“先民后刑”原则和民事附带刑事诉讼，突破了传统民刑交叉案件中“先刑后民”原则和刑事附带民事诉讼中刑事诉讼主导的地位。[11](p25)笔者认为，这是一个颇有意义的司法探索，但其中还有许多具体制度问题需进一步探讨完善。如管辖权问题，在地域管辖方面，2011年《意见》实现了地域管辖的良好对接；在级别管辖方面，基层法院并非都有著作权一审民事案件的管辖权，却都有一审刑事案件的管辖权，易产生审判效力上的冲突，应予协调。再如证据的采信，民事救济的证明标准是相对优势，而刑事救济的标准是排除合理怀疑，民事救济中已采信的证据能否当然用于刑事救济，还需通过修改刑事诉讼法予以明确。

其次，在刑事救济的启动上明确赋予著作权人自诉权。在我国台湾地区，多数侵犯著作权的犯罪都采用自诉的方式，德国也允许被害人对著作权法规定的犯罪提起自诉。我国大陆地区仅通过司法解释将部分侵犯著作权的犯罪归入“被害人有证据证明的轻微刑事案件”而可以自诉，还应在刑事诉讼法中明确赋予著作权人的刑事自诉权，这样至少可以保证在出现相关部门以罚代刑、以赔代刑时，著作权人还有选择和矫正的机会。

第三，在著作权刑事案件的审理中引入刑事和解制度。一方面，著作权人可以借助该制度及时使受损权益得以弥补；另一方面，该制度为著作权人处分其权利、促进著作权的财产化转化提供了可能，变“堵”为“疏”，更利于纠纷的彻底化解。2013年起实施的新《刑事诉讼法》允许部分案件的犯罪嫌疑人、被告人通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等民事救济的方式获得被害人谅解，从而实现双方当事人和解，但该项修订未涵盖侵犯著作权的犯罪，不失为一件憾事。但现行刑事诉讼法也允许对自诉案件进行和解或调解，该制度的确立不存在制度衔接问题。

[1]Alford William P. To Steal a Book Is an Elegant Offence:Intellectual Property Law in Chinese Civilization [M].California:Stanford University Press,1995.

[2]李明山.中国版权史研究文献[M].北京:中国方正出版社，1999.

[3]曾粤兴.民刑诉讼关系的辩证思考[J].甘肃政法学院学报，2008，（5）.

[4]廖焕国，曾祥生.民刑互动：侵权责任法与刑法的冲突与互动[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2010，（5）.

[5]国务院新闻办公室.中国保护知识产权现状[M].北京:五洲传播出版社，1994.

[6][意]切萨雷·贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，1993.

[7][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京:商务印书馆2003.

[8]Kruse,A.Vinding.Law of Torts[A].Gammeltoft-Hanse,H.，Gomard,B.&Philip,A.(eds.).Danish Law:A General Survey[C].Copenhagen:G.E.C.Gads Publishing House,1982.

[9][英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘，译.北京:商务印书馆，2000.

[10][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军，等，译.北京:三联书店出版社，1991.

[11]孙海龙，董倚铭.知识产权审判中的民刑冲突及其解决[J].法律适用，2008，（3）.