规范劳务派遣 严防用工风险

■本刊记者 杨勇手

劳务派遣通常指人力资源开发管理公司与用工单位签订劳动力派遣协议，选择符合用工单位岗位需求的劳动者，并将其派遣到用工单位工作的一种新型的用工形式。2007年出台的《劳动合同法》 设专节用13个条文对劳务派遣加以规定，但法律实施后并未达到当初立法的预期效果。为此，2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过了关于修改 《劳动合同法》的决定（修改后的新法称作新《劳动合同法》）。

面临的法律风险

劳务派遣岗位适用范围界定明确。旧《劳动合同法》第66 条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但对于何为临时性、辅助性和替代性（以下简称“三性”）岗位并未明确规定。新《劳动合同法》第66条对“三性”进行了定义，“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”这清晰地点明了劳务派遣作为一种用工形式，它只是一种补充性，非主流用工形式的基本定位。因而，用工企业应该注意对与此相悖的劳务派遣用工岗位问题及时进行调整和完善。

人力资源公司资质限定提升。旧《劳动合同法》 规定劳务派遣单位设立时注册资金不得少于50万元。新《劳动合同法》 在第57 条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；经营劳务派遣业务，应当向人力资源行政管理部门依法申请行政许可。”这些规定使得经营劳务派遣从原来的准则主义变为核准主义。在此情形下，作为用工单位如果选用了不符合上述法定要求的人力资源公司，当被认定为与被派遣劳动者存在事实劳动关系，则意味着要可能承担直接雇主的责任，加大自身的用工风险。

违法劳务派遣用工行为处罚力度加重。旧《劳动合同法》对于用工单位违法使用劳务派遣的行为并未做出明确规定。新《劳动合同法》第92 条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，将处以每人5000元以上10000元以下的罚款。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”这条规定首先在法律层面上是加重了违法劳务派遣行为的违法成本，处罚力度加大。因此，作为用工单位，如果存在上述情形，将会受到来自人力资源行政管理部门的处罚。

用工单位同工同酬作为义务细化。旧《劳动合同法》未对用工单位同工同酬义务如何履行进行明确，操作性不强。新《劳动合同法》第63 条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。……”此款修订进一步细化了用工单位在被派遣劳动者同工同酬上的作为义务，须认真履行。需要指出的是，劳动报酬包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，这里所谓相同的劳动报酬分配办法，应当包括在基本工资、绩效工资、奖金津贴等方面实行相同的分配办法。

风险防范措施

严控劳务派遣的岗位使用范围和用工数量。企业在使用劳务派遣时要严格遵守派遣用工“三性”的法律界定，依法准确框定劳务派遣的使用岗位和用工数量。对于先前已派遣的劳务用工岗位，应依法进行调整，对于历史遗留的超出“三性”岗位范畴的，要妥善处理，并把派遣用工数量控制合理范围之内。对于人力资源公司与被派遣劳动者续签劳动合同时采取变换公司主体等办法使得劳动合同短期化现象，要根据工作岗位的实际需要与人力资源公司确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，注意防止劳务派遣公司采用工龄清零，避免降低被派遣劳动者的就业归属感以及与银行的合作度和忠诚度。

严格资质审查，选择合格的人力资源公司。为从源头上降低法律风险，要选择合法、专业的人力资源公司来签订劳务派遣协议。一方面要审核所选人力资源公司的有效证照，通过互联网、调查工商资料等方式详细查验其资质，另一方面还应当考量其他因素，如人力资源公司的专业性、服务水平高低、服务品牌知名度等。根据新《劳动合同法》的规定，银行应对已选用人力资源公司的资质进行再次查验，对不符合新修订劳务派遣准入门槛而经营劳务派遣业务的单位，要敦促其自2013年7月1日起一年内依法取得行政许可，并办理相关变更登记。对于一年之后仍不具备劳务派遣法定资质的公司，应当按照相关法律法规，对尚未履行完毕的劳务派遣协议采取补救措施，避免人力资源公司推诿责任或与被派遣劳动者形成事实劳动关系的风险。

认真将履行同工同酬作为义务。企业应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬； 无同类岗位的，参照所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。对于先前签订而尚需继续履行的劳务派遣协议，应按照同工同酬原则进行调整。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用若干问题的解释》定罪量刑标准，符合“期限+数额”（1名劳动者三个月以上劳动报酬且数额在5 千至2万元以上）或“人数+数额”（10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万至10万元以上）即可入罪，对单位直接主管人员定罪处罚。因此，企业要注意按照劳务派遣协议及时向人力资源公司支付合同约定的价款。而对于人力资源公司克扣工资和加班费等常见问题，企业应在劳务派遣协议中明确人力资源公司发放工资的日期以及不得擅自扣除被派遣劳动者工资和加班费等义务，同时还应约定，若发生因人力资源公司的过错引发劳动争议造成企业损失的，人力资源公司应当赔偿企业的损失。