法治与改革，谁是笼中之鸟？

叶竹盛

当中国以经济发展为中心的改革走入第四个10年之时，改革话语和法治话语同时向“全面”的层次升级，一方面是“全面深化改革”，另一方面是“全面推进依法治国”，与邓小平在改革开放之初提出的“一手抓建设一手抓法制”遥相呼应。

陈云在改革开放之初曾经提出了“笼中之鸟”的比喻，来界定搞活经济和计划指导的关系。鸟得让它飞，捏在手里会死掉，但也不能没有笼子，否则鸟就飞跑了。最理想的状态是根据小鸟成长的情况，逐步扩大笼子的空间。

这个精妙的比喻也被法学者用来形容过去30年中国的法治发展：法治之鸟囿于体制结构、经济发展等诸多因素，无法展翅高飞，法治状况只能随着外部环境起伏。法治的外部环境在相当程度上取决于改革的方向和力度，因此“笼中之鸟”实际上也暗合法治与改革的关系。

如今，新一轮改革大潮涌现，改革与法治齐头并进，梳理、反思和展望两者的关系，正当其时。

法治与改革的腾笼换鸟

长期以来，法治建设只是经济改革的“配套”领域，主宰两者关系的主导性思维是“改革先行，待条件成熟，成果显现后，以法律形式将改革的成果固定下来”。这种思维之下，经济特区、试点、改革试验区等遍地开花。这些区域实际上是“制度特区”，允许试验超前于全国性法律法规的制度。这种方式在法律体系尚不健全的时期，对推动法治发展起到了积极作用，不仅起到破除陈规的效果，也减轻了思想观念上的阻力。

2011年，中国宣布社会主义法律体系已如期建成，此时法治建设的主要挑战不再是立法，而是现有宪法法律的实施。然而，曾经推动法治进步的“先行思维”已经在各地的改革施政者脑中形成惯性。区域试验性的改革策略尚属可控，但这种思维的普及却难以控制。直接的表现就是“良性违法”一度流行，一些地方和部门在没有法律根据甚至与法律明文规定相悖的情况下，率先出台政策，这甚至被用以衡量主政者是否具有改革精神。

被滥用的“先行思维”是对法治思维的直接冲击。法治的一个基本观念是，不以结果论成败，而只看行为过程是否合法。“先行思维”则恰好相反，借改革之名，在政策制定层面上，只要是主政者认为可能出效果的政策和措施，则不论是否违法，都可以推行，只要能够达到目标，则不惜脱离法律轨道；在法律实施层面上，只要施政者认为实施后果可能出现不利结果的，都可以扭曲司法和执法的过程。此时， 法治成了改革的 “笼中之鸟”。

十八大报告提出，要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展的能力。这种提法可谓对改革和法治关系的“拨乱反正”，两者之间腾笼换鸟，原本受制于改革的法治，扭转而成框定改革的笼子。

两者位置的转换，实际上根植于宏观的经济背景，也是改革进行到一定阶段的必然要求。在2008年金融危机发生后，劳动力、资源、土地、资金等主要生产要素都出现种种问题，出口导向型的增长也面临挑战。不论是学界还是官方，都将拉动内需作为主要对策之一。显然，与出口相比，内需市场需要更完善的制度保障。

当然，金融危机只是一个诱因，按照经济发展的规律，要维持长期持续的发展，法治化是必然要求。正因为如此，目前在中国呼吁法治最热烈的，除了法学界，就是经济学界了。诺贝尔经济学奖得主米勒对中国发展开出的药方就是：“中国不需要更多的经济学，而是更多的法律。”

米勒的话可以从两个方面理解。其一，中国的市场化改革走到今天，遇到的瓶颈和主要挑战已经不是经济学能够解决的问题了；其二，价格规律、自由竞争等经济学基本原理是中国经济改革取得成果的内在逻辑，若缺少法律的保障，这些经济学规律在市场上就可能被来自市场外的力量所扭曲，无法推动进一步发展。

十八届三中全会公布将市场提高到资源配置的“决定性作用”的地位。市场化不足有两方面不同性质的原因，一是在制度上开放不足，二是市场活动容易受到权力干扰。前者要求在立法上改革现有制度，后者则要求完善执法和司法体制，建立更为有效的监督体系，两者都呼唤“更多的法律”。

限权与赋权

法治的两个主题是限制政府权力和赋予公民个人权利，从政治学角度看，就是划清公民权利和政府权力的边界。从经济学角度看，赋权就是解放市场主体，使自由和平等竞争成为可能；限权则是保护市场不受“看得见的手”随意干扰。在当前新一轮全面改革的形势下，法治的政治学意义和经济学意义在中国前所未有地统一在了一起。法治理想因此具备了现实推动力，也因此和改革逻辑相结合，成为深化改革的思维和方式。

要使改革遵循法治轨道，则突破阻碍发展的制度和弥补制度空白的着力点，正应该放在限权和赋权两个方面。

李克强总理说，要将错装在政府身上的手换成市场的手。不让政府频频伸手，也就是要限制政府不必要的职能，祛除造成“特权经济”横行的繁复的行政审批和不合理的资源配置。而在赋权方面，经济形势已经发生转变，“低人权优势”难以为继，例如作为新的经济增长点的新型城镇化若不是以农民在户籍、福利和财产权利方面的平权为前提，则可能沦为资本和权力对乡镇的新一轮侵蚀。

限权和赋权可以说为改革限定了实体意义上的法治标准。在程序意义上，改革的内在含义自然包括破除既定制度，激发发展的最大潜能。但以法治思维和法治方式进行的改革“变法”—修改或废除不符合限权、赋权要求的法律，完善已有的实践了法治理念的法律—显然不能回到以结果为导向的“良性违法”的思路上去。制度的改变应当遵循立法的规则，以法定程序和法定权限进行。

其中一大问题是，谁将作为改革的主要操作者？部门和地方都有可能借改革之名，在制度变革中谋取部门和地方利益，甚至像“郭京毅案”一样，以立法的形式进行权力寻租，完成利益输送。十八届三中全会上提出，要成立全面深化改革领导小组，这意味着，改革操作主体已经上升了最高层，有助于突破原有的以条块主导的改革利益格局。

新一轮的改革无疑趟的是深水区，面对的是深层次而复杂的利益格局，因此规则制定的过程若不能涵盖最广泛的利益群体，协调不同的利益诉求，则无法在立法的源头上坚持法治方向。全会提出要加快推进民主政治制度化、规范化和程序化，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主，并且将以往惯用的“管理”替换成了“治理”。按照中央财经领导小组办公室副主任杨伟民的解读，这意味着“政府、市场、社会组织，党、人大、政府、政协等多元主体一起进行国家治理，而不是仅仅依靠一种力量”。

多种力量参与有助于避免只重实效而不顾程序合法性的 “变法”。2012年底，国务院向全国人大常委会提交了一份议案，提请授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批。此前，国务院已经批准了广东省在行政审批制度改革方面先行先试，但根据法律规定，要调整法律设定的审批项目，只能由全国人大常委会作出决定。国务院此举说明改革的方向和方式都可以在法治轨道上顺畅运作。

“负面清单”的法治思维

作为全面深化改革的先锋，中国（上海）自由贸易改革试验区在十八届三中全会召开之前就已高调设立，为新一轮改革定下了基调。自贸区改革力度之大超过其他诸多改革试验区，其中一个新颖的举措便是为投资者罗列“负面清单”。不在清单上的领域，除特殊情况外，不需政府批准只需备案就可以进行投资。

“负面清单”实际上就是一种法治思维。在“先行思维”之下，一些改革的实施者认为，只要法律没有规定或是禁止的，政府都可以出台政策或是直接行动，这样就产生了许多可供寻租的权力灰色地带。而另一方面，政府对个人和市场上的行动者却采取另外一种思维，认为只要法律没有明确规定或是赋权的，个人和市场主体都不能做。其结果，相当于将个人和市场主体关入了鸟笼，而政府则在鸟笼之外，有无限大的裁量空间。

“负面清单”则恰好相反，将政府关进了鸟笼，却将广阔的天地留给市场主体。清单虽然面向投资者，但实际上限定的是政府的权力，划定了政府可以进行审批和管理的领域，除此之外，都应该由市场主体自由发挥。

可以说，“负面清单”是法治的限权和赋权思维的具体表现。它不仅适用于市场审批的领域，实际上在公民权利、行政执法、刑事司法等诸多法治领域，都可以推广。被废止的劳教制度正是其中一个例子。

自贸区的另一创新举措也回应了另外一个长期被忽视的法治与改革关系的课题。在改革开放之初，许多法律法规出于客观需要，在条件尚未成熟的时候就出台，冠以试行或暂行的名称，其中很大一部分是由全国人大授权给国务院制定的试行法规。但是其中相当部分本应“暂行”的法规，却因为没有明确试行的期限，而长期生效，没有修改或者废止，留下了诸多不确定的制度模糊和权限不清的地带。

对于上海自贸区，全国人大常委会授权国务院暂时调整有关法律规定，明确了调整期限是3年。3年后将根据实效，亦或修改法律，亦或修改自贸区的有关规定。

以法治凝聚改革的共识，这已是目前各方所能达成的最大共识。改革的急迫性不仅出于面临问题的艰巨性，还意味着改革举措应该更快地落实为法治现实，以此展现改革的诚意和成效，避免潜在的危机。然而，众多暂行规定的长期存在，折射出许多领域的改革处于有始无终的状态。本着法治思维的改革应当减少止步于“试行”的待定状态，以明确、具体、可行的规则凝聚已经达成的共识，并在一个共识的基础上，迈向下一个共识。

分析了法治与改革的上述几个层次的关系之后，实际上还有一个关键的问题。国际上一些研究法治建设的学者在考察了俄罗斯和南美等转型地区的经验后，得出结论，若正式的法治体制不能及时建立，市场和政治都可能被权力和利益主导的潜规则所把持，并形成难以突破的僵局，改革将无从突破。在这个意义上讲，法治不仅是改革应奉守的思维和方式，还是改革顺利开展和有所成效的前提。

若要避免市场和政治落入潜规则之手，除上述规则制定方面的努力外，则有必要在执法上建立监督和制衡体系，排挤潜规则滋生的空间，这取决于审判权独立的程度、纪检体制的高效性、政府信息的透明度等多方面的因素。

最高领导人反复强调要维护宪法和法律的权威，这是法治的应有之义。与此同时，为实现长期的繁荣稳定，改革大潮又不可停歇。朱子有言：“经者，道之常也；权者，道之变也。”经权交替，其前景如何，就取决于法治与改革哪一样是笼中之鸟。