从贵族到民主的法治嬗变

2013-05-30孙伟锋

南风窗 2013年24期

孙伟锋

《法治是什么》

李贵连著

广西师范大学出版社2013年8月版

法史学者常以“法制”和“法治”诠释两种大相径庭的法律生态：前者侧重于“刀制”，强化法律的强制性和工具性，诸如打击犯罪、严打，以期待“以刑去刑”的法律效果；后者则强调“水治”，更注重法律的柔性和常态化，最典型的莫过于保障人权、程序正义，以实现向现代法治文明的转轨。纲举目张，“法制”概括中华法系为主轴的专制社会（按照马克思主义史观，奴隶社会、封建社会为其中典型）形态，“法治”则指涉民主社会，多肇始于西方资产阶级的民主诉求。

但这种分类法用在中国先秦至近代社会的法制/法治流变史上，未免以偏概全、失之偏颇。举例来说，按照正统史观，清初无疑属于皇权专制的巅峰，但同样是这一时期，黄宗羲、顾炎武、王夫之为代表的带有近代资产阶级民主法治诉求的学说蔚然成风。无论是黄宗羲对帝制“以君为主，天下为客”弊端的抨击，还是顾炎武对“亡国”和“亡天下”的区别化解读，其对君主专制的批判力度、对朝廷和国家的辨别，都不啻西方资产阶级的法治滥觞。从这个维度说，20世纪40年代初蔡枢衡的说法不无道理：“事实告诉我们，法治这东西是八面玲珑的。它可以和君主同居，也可以和民主结合，还可和独裁握手”。也正是出于中国历史上不同社会形态的区域不平衡性（最典型的莫过于鸦片战争后一个世纪之久的半殖民地半封建社会）、多元性（一国两制）和复杂性，李贵连《法治是什么》一书中贵族法治、君主法治、党治、民主法治的分类弥补了长期以来法制史零和博弈叙述的不足，无异于雪中送炭。

《法治是什么》并未将“法治”一词无限拔高和神话：西周时期有贵族法治，秦朝有重在“治吏治官”的法家法治，秦汉以后有君主法治，黄宗羲为代表的法治诉求在书中被视为“前近代法治思想”，清末沈家本鼓吹的法制改革则代表了君主立宪思潮下满清皇室对西方法治的被动适应，而孙中山身上则体现出新旧转折时代一名资产阶级革命者所具备的驳杂和吊诡。从刀制/水治这类意识形态两分法，到百舸争流、多元共生的法治生态，少了“刀把子”的霸气，更多了几分传统文化的“温情和敬意”（这在“前近代的‘法治思想”章节体现得尤为突出），中华法治嬗变中的偶然和必然、阵痛和新生、希望和绝望，体现得更加丰满。

然而，现实可能远比本书的叙述更奇诡，这也是李贵连作为一名法史学者无法胜任的。即以“前近代的‘法治思想”一章中的黄宗羲为例，他反对帝制，指斥帝制是“离散天下之子女，以奉我一人之淫乐”，但纵观黄宗羲的著作，其并未鞭笞伤害肉体、践踏人权的太监制度，更未呼吁对其加以取缔。囿于其所处时代和价值观局限，黄在太监议题上，仅能提出减少太监数量的乡愿口号，这令同时期对其击节称叹的日本学者都颇为费解（学者寺尾善雄在其《宦官史话》中对此有精彩论述）。由此可见，尽管黄宗羲的划时代著作《明夷待访录》被法学家吴应熊誉为“最具法哲学深度的著作”，或许也有不少和西方资产阶级启蒙思想家伏尔泰等人的共通之处，但黄更为贤人政治所迷醉—他对帝制的大加挞伐，更着眼于突出三代以前的君主“以天下为主，君为客”的良德美政。这种观点并不陌生，从孟子“君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”的相对服从，到《礼记》对“大道之行，天下为公”的乌托邦构想，都是黄宗羲鼓吹的贤明君主良法美政的历史先声。

既对尧舜禹汤饱含“温情和敬意”，又不乏西方启蒙思想家的民主思想；对贤明君主的“同情和理解”更像是“有心栽花”，而对民主法治更近于“无心插柳”，这种双线维度的复杂性在《法治是什么》一书中显得捉襟见肘。