体育法概念的甄别

唐 勇

体育法学术研究的逻辑起点是解释“体育法是什么”这个元命题。国内学者在引介国外成果、展开国际学术对话时，尚未厘定彼此所指称的“体育法”究竟指代什么。因此，有必要在梳理国外现有成果的基础上，将其与国内法哲学进行话语的对接和转化，重新阐释体育法的含义，以此作为体育法学的理论共识。本研究旨在通过梳理国外各种体育法定义，对体育法的各种表现形式进行概念上的甄别。

1 体育法概念的学说评述

国内学者对体育法概念的理解基本一致，认为体育法是调整体育运动中发生的一定范围社会关系的法律规范的总称，广义上包括所有调整体育社会关系的规范；狭义上仅指《中华人民共和国体育法》［4］。国外学者立场各异，差别显著。因此，有必要对国外现有的学术争鸣做一述评。

1.1 体育法概念的学说争鸣

1.1.1 否定说

美国维科森林大学的Timothy Davis在其论文“体育法是什么？”中称“否定说”这派观点为传统的观点［24］。这派观点认为，体育法这个术语在某种意义上是误导性的。事实上，体育法仅仅是适应于体育产业的法律［21］。英国利兹城市大学的Hazel Hartley在《体育、身体娱乐与法律》一书中甚至不曾使用“体育法”这个概念。当谈及相关问题时，或者使用“体育与法律”，或者使用“体育的法律方面”［17］。在英国华威大学的Ken Foster看来，法律规范是规定权利和义务的固定规则，而体育社会领域中的关系似乎并不是以这种方式来规定的。这两者之间没有共同话语和内在关联，甚至不存在两种规范之间的交流机制。因此，就控制体育的社会规范而言，法律似乎不是一种合适的形式［18］。美国南德克萨斯大学的 Walter T.Champion，Jr.在《美国法系列丛书·体育法精要》中虽然使用了“体育法”的书名，但全书并未对“体育法”本身展开讨论，而是介绍与体育相关的各个法律要素，详细讨论了合同、代理、劳动、反垄断等24种具体的法律制度。换句话说，在Walter的著作中，体育法不是一个独立的存在，而是其他法律要素在体育方面的综合［25］。总之，这派观点认为，作为一个整体的体育法并不存在，其成为（独立的）法律部门的可能性也微乎其微。一方面，体育自身演化出来的规则（特别是比赛规则）缺乏权利义务的调整机制，这与法律并不相同；另一方面，与体育相关的法律，特别是体育商业化带来的一系列法律实践问题，分别属于刑法、合同法、侵权法、行政法、公司法等现有的法律形态。

1.1.2 折衷说

“折衷说”也是Timothy Davis归纳的一派观点。美国宾夕法尼亚大学Kenneth L.Shropshire认为，单独适应于体育的法律并不多见，但是存在着“发展中的单独适用于体育的法律资料”，即那些作用于体育领域的由联邦或各州制定的成文法。例如，在各州的层面上，规制拳击的法律由来已久，关于体育经纪人的规制性成文法也大量存在。虽然适用于体育的联邦成文法并不多见，但它们确实存在，并且，每年都有新的不大可能被通过的立法议案提交审议。据此，当使用“体育法”一词时，我们通常的意思是“体育与法律”［19］。虽然“折衷说”和“否定说”都采用术语“体育与法律”来描述关涉体育的法律，但两者之间差别是明显的：“折衷说”所强调的是，该领域的法律处于发展阶段，并不成熟，尚不足以构成体育法，但这些法律资料既具有特殊性又处于发展之中，权且以“体育与法律”称呼之；而“否定说”并不承认这些法律资料的特殊性，并将其视为其他部门法对体育领域调整和关切的现象，所存在的是既有的法律部门，因此，这些法律资料即使有所发展，也是既有法律部门的发展。

1.1.3 独立说

这个观点的倡导者是英国学者Simon Gardiner。在其著作《体育法》中，通过对劳动法、计算机法等二战后新兴法律领域的比较，Simon Gardiner指出：在人类活动（体育）的语境下，那些在本质上适用于解决某种针对性实践问题的法律领域，从松散的联合（体育与法律）发展成为一个更容易被承认的法律实体（体育法）。不可否认，体育法在很大程度上是相关法律学科的混合体，涉及的领域包括合同法、税法、雇佣法、竞争法以及刑法；但是，专门的立法和判例法发展了有关体育法的教义和原则，并且，这种趋势仍将持续。在学术研究和实践参与的意义上，一个新兴的法律领域已经诞生［23］。此外，希腊雅典大学的Dimitrios Panagiotopoulos也承认体育法的独立性，认为“体育法是一门特殊的法律”［15］。

国外学者在体育法的表现形式方面，使用了不同的概念（表1）［1，15，20，22］。

表1 国外学者关于体育法相关概念的表述举例一览表Table 1 Example of Concepts in Foreign Sports Law

1.2 体育法概念的理论评析

对体育法概念的不同认识，其原因在于，法律文化和体育实践的国别差异。因此，本研究对上述界定进行法哲学的思考，既要立足于中国的实际，采用中国法哲学共识性的话语，又要积极回应国际社会的共识和趋势，充分考虑到体育法自身的特殊性。

从历史经验来看，传统部门法的固有形式一直面临着冲击和挑战，新兴法律样式的出现在所难免。对法律进行界别分类的研究，最早可以追溯到古罗马时期公法和私法二分法。中世纪以后，随着法典编纂运动的兴起，法律的分类出现新的动向。1804年，《法国民法典》诞生，使得部门法划分的学术研究得到实践的应用。在此基础上，以宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等六部法典为基础的“六法”体系成为大陆法系法律部门划分的圭臬。这种划分方式的标准是调整对象和调整方法的结合。具体而言，宪法是一般调整，旨在规定整个法律体系的基本原则；民商法是平权调整，旨在界分主体之间的权利、义务关系；刑法以刑罚为特色，旨在落实刑事制裁；诉讼法则强调正当程序，其调整方法与实体法有别［14］。20世纪以来，随着社会生活的多样化，各种前所未有的行为关系和社会现象开始出现，传统的“六法”模式已经不足以应对实践的需要，经济法、劳动法、环境保护法等法律样式冲击并修正了传统观念。作为新兴法律样式，体育法的出现和存在是一个客观的历史现象，正如“六法”体系突破并发展了公、私法的二元结构那样，体育法的出现也是对传统法律部门的扩充和完善。另外，不同于英、美国家所采用的诸如“法律与文学”、“法律与经济学”、“法律与认知科学”等研究视角，体育法本身就是一种客观存在（即成文法），而不仅仅是学术研究的一个派别或思考问题的一种进路。

对新兴法律样式的认识可以参考或比对既已存的法律部门。由于法律的产生和发展过程具有同质性或普遍规律性，因此，对体育法的认识和理解可以参考其他部门法来进行。事实上，这种比对工作已经为国外体育法学者所采用［16］。在中世纪，传统法律的程序拘泥而狭隘，仍使用神明裁判、司法决斗等方式解决纠纷，不能适应于以工商业为生计的人。商人在交易中逐步形成通用的惯例，将同业行会的章程、规定和通例等汇编成文。但是，由于这些文件缺乏合法的效力，不能被法院接受，于是，商人们同意从他们中间选出熟悉业务且能迅速处理纠纷的仲裁人，这种特殊的准司法样式逐步为公众所认可，最终演化为商人法和商事法（即商法）。体育法在欧美国家的兴起，遵循类似商法的轨迹。竞技体育促成职业运动员的社会分工，进而形成以俱乐部和协会为载体的同业行会，这些机构不断制定新的章程和规定，并设立独立的仲裁机构，最终在国际层面形成一个被普遍认可和接受的机构体系和规则体系（如国际体育仲裁院的规则）。据此，体育法的存在及其变迁和发展的过程并不是一个孤立的法律现象，体育法具有成为一种法律的历史合法性。

在法哲学的视域中，法律的全球化过程是一体化和多元化的统一，新兴法律样式的识别不能局限于单一视角。一方面，各个主权国家内部的各种法律趋于接近，越来越具有共性，使得法律之间融洽相处，朝着共同的目的（即人类的发展和繁荣）相互连接，组成一体；另一方面，除了官方法和非官方法并存之外，各种法律体系相对独立，各种法律渊源同时存在，各种立法主体不断出现，各种法律价值保持特性［10］。对于体育法而言，人类体育行为及其形成的社会关系具有共性，因此，体育法在全球层面具有共通和接轨的可能性和必然性。同时，体育领域的规范性文件也趋于多元，包括但不局限于全球性政府间国际组织制定的规则（如联合国《经济、社会和文化权利国际公约》间接地涉及到体育领域）、区域性政府间组织制定的规则（如欧洲理事会的《反兴奋剂公约》）、全球性非政府体育组织制定的规则（如国际单项体育联合会的章程）、主权国家制定的规则（如美国的《业余体育法》）、判例法国家的体育判例等等。因此，仅将体育法定位于国际（或全球）层面而忽略主权国家的立法，或仅将体育法定位于主权国家制定的规则而对于不断出现的民间规则置之不理，都是不全面的。

2 体育法概念的界定标准

界定体育法这个概念，就是在承认体育法客观存在的基础上，通过抽象化的方式，提取出反映体育法共同特性的那部分知识。笔者认为，体育法的内容构成体育法一切内在要素的总和，是体育法内在的特殊规定性，在法哲学上可以对应为体育法部门；而体育法的形式是体育法内在要素的表现方式，在法哲学上可以对应为体育法文本。因此，科学界定体育法的概念，需要具体分析体育法的内容和形式（图1）。

图1 体育法的内容和形式示意图Figure 1. Content and Form of Sports Law

2.1 体育法的内容

法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法所划分的同类法律规范的总和［12］。这个法哲学上的通说包含四个层面的含义：1）构成法律部门的素材不是法典化的文本，而是法律规范。因此，在法律部门的意义上讨论体育法，并不是以存在一部被命名为《体育法》的法律文件（即“名”）为标准，而是以存在一类能够被归为体育法的法律规范（即“实”）为标准；2）同一个法律规范有可能属于不同的法律部门。例如，“不得侵犯公民合法财产”这个法律规范，既可以归属于宪法部门，表现为《宪法》第13条第1款，即“公民的合法的私有财产不受侵犯”；又可以归属于民法部门，表现为《民法通则》第75条第2款，即“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。不能因为这个规范归属于宪法而否定民法的存在，同样道理，不能因为某些规范可以归属于民法、刑法、行政法等传统法律部门而否定体育法的存在。因此，在法哲学的视域中，体育法规范的存在为体育法概念的提炼提供了基础素材；3）法律部门划分的标准在于法律规范自身的性质，即调整对象和调整方法（特指刑法）的特殊性。继续以“不得侵犯公民合法财产”这个法律规范为例，当调整的是国家与公民的关系时，该规范系人权关系的法律化，属于宪法规范；当调整的是公民（或法人）之间的关系时，该规范系侵权关系的法律化，属于民法规范。同样道理，以“运动员不得使用兴奋剂”这个法律规范为例，当调整的是行政主管部门与运动员之间的行政社会关系时，该规范可以归属于行政法规范；当调整的是教练员等相关主体与运动员之间的体育社会关系时，该规范就可以归属于体育法规范。因此，在法哲学的视域中，体育法调整对象的独特性构成体育法区别于其他法律部门的标志；4）最后需要强调的是，体育法从法律体系中划分出来是一个颇具主观性的认识过程。一方面，构成体育法的素材不是法律条文，而是法律规范。前者是法律文本中各个条款的客观存在；后者经由人们对法律条文抽象概括而成，而这个抽象概括的认识过程是主观的意志活动；另一方面，法律部门之间的界限并不严格，诸如体育仲裁程序、体育刑事规制等重合地带，如何归属是一种主观判断，但无论归为哪个法律部门都不为过。

关于体育法规范所调整的“体育社会关系”本身，体育法学界的认识存在差异。董小龙等将“特定的体育社会关系”归纳为体育管理关系、体育民商事关系、体育劳动和社会保障关系三大类，并且排除体育行政关系、体育刑事关系等内容［4］。闫旭峰教授则将“体育社会关系”细分为纵向的体育管理关系、横向的体育社会关系和体育组织内部的体育关系［11］。这种阐述的方法绕过了“体育社会关系是什么”的问题，径直列举体育社会关系的种类。从体育社会关系复杂性、多样性、广泛性等角度来界定体育法的概念，这在学理上难以令人信服，因为，在本研究看来，几乎没有一种社会关系可以说是简单的、单一的或狭隘的。

对体育社会关系的认识，需要跳出体育法，回到体育这种社会活动本身上来。从体育学的角度看，体育的核心要素是“处于一定机体运动形式中的人”：一方面，“机体运动”的载体是人，而不是动物，对动物的训练不能称之为体育，把人当动物一样来进行训练也是违反体育伦理的；另一方面，人必须要处于一定的“机体运动”形式之中，人之不动则无体育存在［9］。联合国教科文组织颁布的《体育运动国际宪章》第2.2条指出，就个人来说，体育运动有助于维持和增进健康，提供一种有益的消遣，使人能克服现代生活的弊病。就社会来说，体育运动能丰富社会交往和培养公正的精神，这种精神不但对运动本身是必要的，而且对社会生活也是必要的。笔者认为，体育活动是指公民个人或集体以人体运动为基本手段，旨在维持、增进健康以及参与竞技的有意识的行为。人们通过体育活动所形成的社会关系构成体育社会关系，这便是体育法的调整对象。需要说明的是，这个论证进路是实证的，其前提是存在某些可以被归入体育法的法律规范。在一个国家有效的法律规范体系中，如果某个法律规范的调整对象涉及到体育活动所产生的体育社会关系，那么，该法律规范就属于体育法规范，而全部体育法规范的总和就是本文所说的“体育法”。因此，从体育法的内容上看，体育法的范围可以明确为其调整对象是公民个人或集体以人体运动为基本手段，旨在维持、增进健康以及参与竞技的有意识的行为，以及由该行为产生的体育社会关系。

2.2 体育法的形式

在法哲学上，法的形式指法的外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。

当代中国体育法的形式包括以下几种：1）宪法。《宪法》第21条第2款规定，“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质”。这就是体育法在宪法层面上的表现形式；2）法律。《体育法》是体育法在法律层面上的表现形式，也是体育法的核心部分；3）行政法规。包括《奥林匹克标志保护条例》、《反兴奋剂条例》、《全民健身条例》在内的由最高国家行政机关国务院制定的体育法文件；4）地方性法规。省、自治区、直辖市或较大的市人民代表大会及其常委会制定的体育法文件，如《河南省体育发展条例》；5）自治法规。民族自治地区的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点，所制定自治条例和单行条例，如《延边朝鲜族自治州保护和发展朝鲜族传统体育条例》；6）行政规章。国家体育总局独立或联合其他部委发布的体育法文件（部门规章）和地方政府所制定的体育法文件（地方政府规章），如《少年儿童体育学校管理办法》；7）国际条约。中国与其他国家或国际组织缔结的各种协议，如《反对体育领域种族隔离国际公约》。对于上述体育法形式的认识，在中国体育法学界基本达成共识。形式标准的确立将有助于划定体育法的边界，通过形式的归类将体育法与体育纪律、体育道德等相关规范区别开来。

我国体育法学界在讨论体育法的形式时，并未区分法的形式与法的渊源。例如，刘举科教授认为：“法的渊源是指法的具体表现形式，也称为法的形式，即国家机关制定或认可的法律规范性文件所具有的各种不同形式和不同名称”［7］。事实上，法的渊源与法的形式是两个不同的问题。如果将两者等同起来，就“难以有效地从法的渊源这一极为重要的法的资源、进路和动因中，发掘和提炼法律规则和原则，以法的形式表现出来，形成法和法律制度；就会辜负法的资源的宝贵价值，浪费法的资源；就容易使用法人员的自由裁量失却限度，把不属于法的范畴而属于法的渊源范畴的事物也视为法，用以办理案件，从而背离法治原则。”［13］法的渊源描述了一国法律可以基于何种途径产生的可能性，它是法律规范的半成品。

本研究认为，体育法的形式是指实然状态的体育法，即在一国颁布的法律文本中挑选出来的与体育相关的法律文本。对体育法形式的研究，有助于确定体育法的大致范围，描述体育法的立法现状，便于体育法的执行、遵守和适用。而体育法的渊源所关注的核心问题在于，能够被认为是体育法的那些法律条文，其内容是由什么决定的。马克思指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么，人们就应该责备他极端任性”［8］。在这个意义上，立法者将某些事物表述为法律，这些事物就成为法的渊源。如果说体育法的形式决定了哪些法律条文（转化为法律规范后）可以归入为体育法，那么，体育法的渊源决定了立法者有可能赋予那些事物以法律效力，使之成为体育法条文。具体而言，体育法的渊源划分为两大类：1）正式渊源：“指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源”［2］，包括国家立法机关依据《立法法》制定的各种规范性文件、体育行政主管部门的政策和决定、司法机关做出的判例和司法解释、国际法等；2）非正式渊源：“指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现”［2］，包括体育领域的习惯、体育道德伦理、非官方机构（如单项体育联合会、国际体育仲裁院）制定的规章、外国体育法、体育法理论学说等等。

3 体育法概念的基本含义

通过综合内容（体育法部门）和形式（体育法文本）这两个标准，本研究认为，体育法概念可以界定为，调整人们在从事以维持、增进健康以及参与竞技为目的的人体运动过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称。对于这一概念需要从国内法和国际法两个角度做进一步阐述：

3.1 体育法的国家法属性

在国内法的角度，法哲学将法律分为国家法和民间法两大类别。前者是指国家明文规定的现行法律，与国家主权密切相关，系国家立法权运用的产物；后者是指由风俗习惯长期演变而成的规则体系，与国家主权并无必然联系，也未经国家立法程序创制或认可。

体育法应当定位为国家法而非民间法。虽然国内、外学者对体育法概念的讨论，对于理论建构还是法律实践都不无裨益，但是，在厘定上述纷繁复杂的体育法相关概念时，首先要明确体育法在本质上属于国家法的范畴，其原因在于：1）对体育法的认识必须在现有的法律体系之内进行。法哲学的通说认为，法律是国家创制的，具有国家意志，这是法律与其他社会规范的重要区别。那么，体育法也势必是由国家制定或认可的法律规范的总和。尤其是在成文法国家，无论体育诉讼还是体育仲裁，法官和仲裁员只有适用法律的权力，而没有创制法律的权力。因此，确定哪些规则可以作为审判或裁决的依据，这是一个维护法制统一的重要问题；2）对体育法的认识需要识别各种体育规则。体育领域存在着大量非国家法意义上的规则，这些规则的制定主体不是国家机关，可以统称为“民间法”。例如，Ken Foster所说的Lex Ludica，主要是指处理纯粹的体育事务的游戏规则。国际体育仲裁院原则上不对这些游戏规则进行干涉，而将其留给赛场官员自治裁量。体育领域的自治传统要求作为国家法的体育法与作为民间法的其他规则进行区分，就像法官不能干涉裁判一样，体育法不必也无需将所有涉及体育的规则都囊括其中；3）对体育法的认识还涉及到民间法的地位问题。“事实上，国家法在任何社会里都不是惟一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律”［6］。虽然，民间法尤其是国内单项体育联合会等社会团体做出的规定不属于体育法的形式，但其依然是体育法的非正式渊源。在法律的制定方面，国家法需要借鉴和吸收民间法中具有行业特征的惯例和行为准则，或通过国家法授权的方式赋予民间法以法律效力。在法律的实施方面，民间法可以作为司法审判的一个证据材料。例如，涉及运动员转会的案件，可以将俱乐部的章程视为记载运动员与俱乐部权利义务的书面合同（即书证）。正如Joseph Raz所说：“法律体系的典型特征是坚持并支持其他形式的社会分群。通过维持和强制执行个体和社团的合同、协议、规则和习惯，以及通过其法律冲突的规则强制执行其他国家的法律等等，法律体系实现了这一点。”［5］作为国家法的体育法势必在与民间法的互动和调适中获得发展。

3.2 体育法的国际法范围

在国际法的角度，体育法需要正确对待国际（或全球）层面上的规则。一般而言，在对外体育交往活动中，如果中国是相关国际条约的缔约国，该条约属于体育法的范畴，其依据是现行《体育法》第9条的规定，“国家鼓励开展对外体育交往。对外体育交往坚持独立自主、平等互利、相互尊重的原则，维护国家主权和尊严，遵守中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”。

在超国家的层面上，西方学者又细分出两类规则：一类是国际体育法，主要是指适应于体育领域的国际法一般原则，包括但不限于有约必守、禁止不当得利、程序公正、个人责任等等；另一类是全球体育法，主要是指由非官方组织创设的管理国际体育运动的自治规则，包括但不限于国际奥委会、国际体育仲裁院和国际单项体育联合会做出的规定。而在国际法适用的问题上，我国坚持以下原则：“第一，国家主权原则，要坚决维护我国的国家利益和权利；第二，维护国际法基本原则的原则，要与国际法的发展趋势保持一致，与世界上大多数国家的共同做法相同；第三，促进中国改革开放和发展原则，要有利于中国的经济发展和社会进步”［3］。以此为标准，中国应当尊重并遵守“国际体育法”的普遍原则，这部分内容当然成为本研究所界定的“体育法”的一部分。其法哲学依据在于，主权国家承担遵守国际法的义务，体现人类共同价值和普遍道德的国际法属于国际强行法，其效力直接作用于主权国家及其公民和法人。然而，“全球体育法”的颁布者往往是非官方组织或者中国并未缔结、签署或承认该组织的规定，那么，这部分“全球体育法”并不属于我国体育法的形式，而只能视为体育法的非正式渊源，只有通过国家法的认可才能视为体育法；反之，在司法审判过程中，全球体育法只能被当做证据事实，而非法律依据。综上所述，对国外学者提出的体育法相关概念的分析可以通过表2展现出来。

表2 体育法相关概念分析一览表Table 2 Analysis on Related Concepts of Sports Law

4 结论

甄别概念是学术讨论的基础。在从事跨学科和跨国界的体育法学研究时，有必要建立起一个共通的概念体系，并使之成为学术对话的平台。本研究通过梳理英语世界的各种体育法界定，并结合中国法哲学的用语习惯，提炼出中国语境下的体育法概念，以此为中心勾绘出一个体育法概念群，并尝试着跟国际学界所使用的概念进行对接。随着体育社会关系的演变，势必有新兴的体育法样式出现。

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