民权刑法视野下“人肉搜索”的刑事责任探究

史金鑫　周琳琳　陶爱晴

“人肉搜索”是一种非传统意义上的新型搜索方式。在一些案例中，“人肉搜索”侵害了个人的隐私权和公民的其他权利，而且这种侵害所造成的后果已经达到了非常严重的程度。那么“人肉搜索”是否应该进入刑法视野呢？本文将以“民权刑法”为理念探讨“人肉搜索”的罪与非罪。

人肉搜索 民权刑法 隐私权

一、“人肉搜索”概述

（一）“人肉搜索”的概念

所谓人肉搜索，是指利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人的网络社区活动。提问者提出问题，其他网民以自己的专业背景、亲身经历、道听途说甚至冷嘲热讽来回答问题。演变到今，人肉搜索逐渐向挖人隐私乃至谩骂攻击的方向发展。

（二）“人肉搜索”的特点

1.社会舆论监督与公民隐私权的冲突性

“人肉搜索”具有一定的社会舆论监督功能，其通常是一个群体对某个人进行的道德审判。“人肉搜索”行为人寻找线索、证据、知情者，所体现出的才智让人肃然起敬，这种精神，正是维护社会正义所必不可少的。在此，网络所体现出的正面舆论监督作用，既促使了当事人良心上的觉悟，也对社会其他人有一定的触动和约束。因此有很多人强调“人肉搜索”是公民言论自由权利的实现。“言论自由通常被认为是现代民主中一个不可或缺的概念，在这概念下，它被认为不应受到政府的审查。”国家只能处罚（但非禁止）某些具有破坏性的表达的类型，如明显地煽惑叛乱、诽谤、发布与国家安全相关的秘密等等。但在保护公民言论自由的同时，我们也看到了，那些被“人肉搜索”到的信息没有征询被搜索人的意见，在当事人不知情或不情愿的情况下，被公之于众，并受到了来自社会各方面的抨击、搔扰甚至是生命的威胁。这种搔扰所带来的后果是被搜索者无法正常生活，行动不自由，精神崩溃甚至于自杀。显然这是一种严重侵犯公民隐私权的行为。所以“人肉搜索”，禁之则有损公民言论自由权，不禁又会侵犯公民隐私权，在此两种法益的取舍形成了冲突。

2.自力救济方式与侵权行为性并存

“人肉搜索”是诸多网民以自己的知识提供解答，因而使这种智能搜索具有了广泛性。其可作为一种意见评价机制。在公权力不够发达或公权力不作为之时，“人肉搜索”可以作为一种自力救济方式。网络中挑战人们道德底线的言行因“人肉搜索”的出现而能够被揭开匿名、虚拟的面纱，使网络言行不当者能在现实社会中接受公众的监督与道德评判，为其言行承担应有的责任。同时在反腐败问题上，“人肉搜索”的确有所建树。但同时我们不能回避，一些“人肉搜索”已经超出了道德谴责的范畴，严重侵害了公民的基本权益。维护正义是“人肉搜索”最初的目的。通过“人肉搜索”，公共事件的真相得以解释，但是对当事人进行审判，就演化为网络暴力。事实证明，越来越多的“人肉搜索”事件正在向私刑的性质发展。试问网民是否可以以自力救济之名行私刑之实呢？

二、民权刑法视角下，“人肉搜索”是否该入罪

我国刑法理论通说认为，犯罪的特征由严重的社会危害性，刑事违法性，应受刑罚惩罚性三点构成。但“刑事违法性”和“应受刑罚惩罚性”，是依赖于刑法的存在而存在的，说明不了刑法为什么存在、为什么制定的问题。只能是一种同义反复，逻辑上存在缺陷。正如一句法谚所言“法律是最低限度的道德。”奈何一行为要入罪，由刑法加以调整？立法者无法用犯罪特征的通说来解答。笔者认为对于“人肉搜索”罪与非罪的探讨，必须从刑法的理念层面入手。民权主义刑法理论完全可以作为一种视角。民权刑法作为一种刑法价值的建构，是李海东先生首先在我国提出的。“以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法，称之为民权主义的刑法。”民权刑法理论的展开包括：刑法的目的；刑法的机能；刑法的特征三部分。下面笔者将从这三部分着手，从一行为是否入罪的根源层面探讨，“人肉搜索”的罪与非罪。

（一）刑法目的角度

刑法目的的探究，解决的是刑法所以然问题。在民权刑法理论中，对权利的保护是刑法的终极目的。“就刑法的制定来说，刑罚法规之所以需要，是因为存在损害他人利益的人的行为，这是制定刑法必须考虑的国民的欲求，这一欲求要求刑法对个人法益加以保护。”当看到要求制定刑法的国民欲求已经产生时，立法者就必须制定刑法。只要认为刑罚是为了保护国民的利益而存在，就应当把公共法益还原为个人的法益。近年来，引起社会广泛关注的几起“人肉搜索”案件中，当事人的隐私被暴光，正常的生活得不到保障，个人法益受到了严重的侵害。把社会舆论监督这种公共法益还原为个人的法益，得到的应该是公民的言论自由权。显然，就国民欲求的迫切程度而言，隐私权的保护要高于言论自由权。国家不能为保护公民的言论自由权而置公民的隐私权、名誉权、安宁权于不顾。由此，笔者认为，从刑法目的角度认识，“人肉搜索”应该入罪。

（二）刑法机能角度

刑法的机能是指刑法在调整国家、社会和个人生活中发挥的作用。从民权刑法的理念分析，刑法的保护机能无疑是重中之重。安全作为一种法律价值对社会而言，意味着安宁与和平；对个人而言，意味着生命、身体、名誉、财产和其他种种自由权利受到保护而免受侵害。因而，“所有社会成员不能在维护国家和社会的安全的名义下将个人的权利任意剥夺。”虽然“人肉搜索”中的当事人具有不当的言行但尚不构成犯罪，其他社会成员不能任意剥夺其任何权利。因此，“人肉搜索”入罪，是实现刑法机能的必然要求。

（三）刑法特征角度

大陆法系国家都比较强调刑法的抑制主义，而这也成为很多学者认为不应将“人肉搜索”写进刑法的理论依剧。但笔者认为对刑法的抑制主义应该有全面的理解。对于在立法上如何确定科刑的条件，体现刑法的抑制性，刑法学者柏克尔（H.L.Packer）提出了几点标准：（1）在大部分人看来，这种行为对于社会的威胁是明显的，从社会的各个方面来看，都是不能容忍的；（2）对于这种行为科处刑罚，符合刑法的目的；（3）对于这种行为的抑制，不会使社会所希望的行为受到限制；（4）能够通过公正的、无差别的执行而得到处理；（5）对于这种行为的处理，没有可以代替刑罚的其他适当的方法存在。尽管柏克尔提出的标准已经很是苛刻，但用以上五点去考察“人肉搜索”，它仍然是应该入罪的。

随着网络的大范围渗透进生活， 可以说网络就是生活本身的一部分。信息的开放， 个人隐私的范围已受到了严重挤占， 个人信息演变为公共信息的比例在扩大。《刑法修正案（七）草案》第六条规定，在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：将“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人” 的行为入罪。那么为什么对“人肉搜索”，这种公民个人泄露其他公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，给社会造成了一定的危害的行为就不以犯罪处理呢？单就泄露信息所涉及到的人数而言，显然前者要严重些。但，若考察给公民生活成破坏的程度，“人肉搜索”则更为严重。

综上所述，从刑法理念角度出发，“人肉搜索”应当入罪。

三、如何对“人肉搜索”进行法律规制

面对愈来愈强烈要求将人肉搜索定罪的舆论诉求，《刑法修正案（七）》却因概念模糊、时机尚不成熟为理由，“暂不入罪”。这种理由显然是无法令人信服的。试问，是不是因为一种犯罪行为无法明晰其概念就该放纵它，不由刑法规制呢？《刑法修正案（七）》规定的范围并未涵盖全部侵犯公民个人信息并造成严重后果的行为。这说明，我国刑法对公民个人信息的保护仍然是不全面的，显然难以满足公众维护合法权益的实际需要。本文拟从以下方面对立法完善提出制度化建议。

第一，同样以“修正案”的形式，在刑法第二百五十三条后增加一款，增加对“人肉搜索”行为的规定，把它作为非法披露他人信息的客观行为之一。

第二，人民检察院应对“人肉搜索”非法披露他人信息的行为进行司法解释。针对修正案中未指明的“人肉搜索”的概念在司法解释中加以规定。同时必须指出的是，立法追究“人肉搜索”者刑事责任，决不意味着任何“人肉搜索”行为都要被追究刑事责任，只有那些因“人肉搜索”泄露他人信息情节严重并且造成严重后果的，才追究其刑事责任。因此，人民法院人民检察院有必要将“人肉搜索”行为造成严重后果作明确界定。

四、结语

我国公民个人信息的保护不足，亟待法律的规范。早在几年前，就有报道称《个人信息保护法》已经起草，但迟迟没有提交全国人大审议。《刑法修正案（七）》第六条的规定，显然是在此领域的先驱者。但在肯定其先锋性的同时，我们不得不苛责它的不全面。“人肉搜索”的刑事责任化决不是“小题大做”，它应该是民权刑法理念指导下刑事立法的必然选择。

参考文献：

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