商标使用的“名”、“实”之争

钱昀

当一个商标的“灵”与“魂”分处于两个企业手中，“名”与“实”发生冲突之时，商标权应当何去何从？“IPAD”商标案让我们看到了企业通过成功使用获得商标权的途径。

根据现行《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》），获得商标权共有两条途径：一是原始取得，即通过注册获取商标权；二是继受取得，即通过转让获得原属于他人的商标权，但继受必须经商标局核准公告受让人方能取得商标权。法律不外乎人情，法规也尊重社会现实，因此在不与法律强制性规定相冲突的情况下，法律是允许市场中双方当事人自行处置其相关权益的。由此就在不违反法律规定的范围内为企业取得已被他人注册的商标留有了余地。去年发生的“IPAD商标案”就是一个例子。

既成事实决定商标归属趋向

轰动一时的“IPAD商标案”让我们隐约看到了企业获得已被他人注册的商标的一条蹊径。苹果公司与唯冠公司关于IPAD商标权的纠纷最后以和解收尾，即苹果公司向唯冠公司支付一笔补偿而唯冠公司办理手续将“IPAD”商标登记到苹果公司名下（唯冠公司在我国商标局登记注册的商标和现在转移到苹果公司名下的商标都是“IPAD”，而市场上的苹果电脑使用的是“iPad”一词，本文将随具体情境分别使用这两个词）。这样的结果并不出人意表，同时也是一个对双方而言都最好的结果。对唯冠公司而言，将“IPAD”商标转让给苹果公司是它最好的选择。因为这时的唯冠公司已欠债几十亿，资不抵债以致破产，根本无力来经营一个商标。理性地看，IPAD商标在其手中的唯一价值不过是换个好价钱而已。而没有哪个企业比苹果公司更需要这个商标，因此在正常情况下也没有哪个企业会出比苹果公司更高的价码。所以，在这样一种情况下，唯冠公司把商标转让给苹果公司几乎是必然的，除非唯冠公司失去理性想鱼死网破。而在这样的一种转让过程中，苹果公司取得了明显的优势地位，唯冠公司很难有其他选择，这样的转让虽然也是协商一致，但对于转让一方的唯冠公司，其自由选择能力较之一般的转让方而言是很低的。因为在这个案件中，受让一方的苹果公司已经事实上取得了商标的实体权利，唯冠公司手中的只是一个空壳子，这样的转让实际上是对于现实既存状态在法律形式上的确认。

使用失败导致商标名存实亡

在“IPAD商标案”的进行过程中，我们可以看到，就法院而言，出于对经济效益与市场影响的考量，法院事实上并没有判决苹果公司立即停止使用“iPad”商标。

作为“IPAD”商标在中国大陆登记在册的合法权利人的唯冠公司为什么会沦落到明明是自己的商标却实际上失去了掌控权的地步呢？

这场纠纷的源头要追溯到1998年。当时苹果公司尚未推出iPad平板电脑，而唯冠国际试图推出一款上网器，名为“Internet Personal Access Device”，简称“IPAD”。2000年起，唯冠国际以台湾唯冠的名义在全球申请注册“IPAD”商标，在中国大陆的两个IPAD商标专用权注册于2001年，注册号为：1590557、1682310。2011年商标权有效期到期，续展商标权时登记的商标持有人为深圳唯冠。因此，唯冠公司是中国大陆“IPAD”商标登记在案的所有人是毫无疑问的。然而，唯冠公司的“IPAD”上网器的研发销售却并不顺利，并未能成功地在市场上推广，而随着产品销售的失败，“IPAD”商标也就被唯冠公司束之高阁了，以至于在2009年的时候，为了换取一点蝇头小利，唯冠国际CEO和主席杨荣山就毫不犹豫地授权麦世宏签署相关协议，将10个商标的全部权益以3.5万英镑的价格转让给了英国IP公司。至此，唯冠公司正式放弃了对“IPAD”商标的使用，即使因为中国大陆的两个商标的登记所有人是深圳唯冠公司而导致转让协议部分未能履行，但唯冠公司对“IPAD”商标在商业使用上的失败是不容置疑的。

付出努力才能创造商标灵魂

苹果公司在研发出平板电脑后决定使用“iPad”作为其商标，因此欲从唯冠公司手中购买其“IPAD”商标所有权。由于当时的苹果公司已经享有较高声誉，如果它以自己名义去购买商标，对方公司必然会开出高价，所以苹果公司为了降低交易价格、减少成本，在英国注册了一个IP申请发展有限公司作为与唯冠公司进行交易的相对方。IP公司在2009年12月23日与唯冠公司签署了协议之后转手便将“IPAD”商标所有权转让给了苹果公司。获得了“IPAD”商标权后，苹果公司便以“iPad”命名其平板电脑，并在2010年将其“iPad”平板电脑正式推向市场。所谓十年磨一剑，苹果公司用多年时间研发平板电脑，精益求精，几番推翻原有设计只为求得最具人性化、最富功能性、最方便消费者使用同时又具备审美品位的平板电脑。在“iPad”平板电脑正式销售前，苹果公司又做了大量的宣传造势，其CEO乔布斯更是带病亲自操刀上阵，演示推广这一款平板电脑。苹果公司又制定了切实有效的营销策略，创造性地实施了在世界各地设立苹果产品试用店，专门配备专业人员为消费者提供指导与服务等各种实现了明显的实际效果的营销措施。在苹果公司如此大手笔的努力投入下，“iPad”平板电脑也不负所望，创下了傲人的成绩。2010年3月第一代iPad上市时，三个月之内卖了100万台；而2012年3月上市新一代的iPad，一个月之内卖了300万台，从其巨大的销售量就可见其品牌影响力确非一般。

同一个商标在不同企业手中的价值截然不同，唯冠公司手中的“IPAD”只是几个字符，而苹果公司手中的“IPAD”却是一个拥有巨大经济价值和市场影响力的卓越品牌。商标的价值是动态变化的，基于商标经营者的投入及经营策略，如果对商标使用得当，则商标价值在使用人长期、广泛、显著地使用中不断增值，这个商标就会成为一个为公众所熟知的知名商标；反之若是使用不当，商标价值不断减值甚至无限接近于无，则即使是一个曾经知名的商标也会被淡化。今天的市场看重知识产权，看重的就是知识产权内在所具有的软性价值，而不是那单纯的一张纸、一个名字或者几个字符。因此，企业对于商标的使用是至关重要的，企业的成功使用能赋予商标价值，创造商标的灵魂。

宣传技巧影响商标归属

与“IPAD”商标案几乎同时期的“王老吉”商标纠纷与“IPAD”商标案案情比较相似，但两者结果却截然相反。那么同样是创造了商标的灵魂，为什么苹果公司能最终获得了“IPAD”商标，而加多宝公司却不得不把自己辛苦打造出来的品牌拱手让人呢？笔者认为，很重要的一个原因在于宣传技巧。

提起“IPAD”消费者的第一反应是苹果平板电脑；而提起“王老吉”消费者的反应只是凉茶，这其中的差距失之毫厘差之千里。苹果公司在推广宣传其iPad平板电脑的同时也宣传了自己的公司，这样的做法使得其产品品牌与公司形象紧密相连，两者相辅相成。“iPad”商标的成功为苹果公司增添了辉煌的一笔，而苹果的响亮名号不仅为“iPad”平板电脑也为其旗下的其他产品乃至于未来将要研发的新产品树立了良好的公司形象保证。更重要的是，消费者将该产品商标与企业联系在了一起后，在购买商品是消费者不再仅是认商标，更认这个商标所代表的背后的企业。

加多宝公司寻得了“王老吉”凉茶的秘方，生产了10年的“王老吉”凉茶，创造出了一个具有巨大价值的品牌，但10年来消费者却只知“王老吉”不知“加多宝”，其生产的“王老吉”凉茶没有与其公司“加多宝”结合起来，这样的后果就是一旦“王老吉”商标被收回，加多宝公司10年的努力就将付之一炬，“加多宝”这个牌子什么都不是。当然，加多宝公司的商标使用的情形与苹果公司存在区别，加多宝公司是基于广药集团的商标授权使用而使用“王老吉”商标。但这并不表示加多宝公司不能对其自身进行宣传，虽然基于商标法的规定，加多宝不得虚假宣传或误导性地宣传“王老吉”为加多宝公司的商标，但是加多宝公司可以在其研发、生产、销售“王老吉”凉茶的过程中渗入式地宣传公司自身，使消费者对加多宝公司产生印象。例如，在加多宝公司找到“王老吉”凉茶秘方传人时就可以在媒体上进行大肆宣传等。加多宝公司在10年过程中，没有把握时机借着生产“王老吉”凉茶的火热势头宣传自己的企业，在被收回“王老吉”商标的使用权后才来亡羊补牢，虽为时未晚，但效果却相差极大；试想，如果10年来，加多宝公司在销售、宣传“王老吉”凉茶的同时也渗入加多宝公司的宣传，使得消费者对于“王老吉”凉茶的认识是加多宝公司生产的“王老吉”凉茶，那么广药集团想收回“王老吉”商标就不是那么容易的事了，哪怕他收回了也意义不大，因为消费者认的是加多宝的“王老吉”，而不是广药的“王老吉”，一旦商标的灵魂被加多宝公司所掌握，广药哪怕拥有商标的形体也无用，顶多只能像唯冠公司一样获得金钱补偿。所以，宣传是一种手段，如何宣传却是一门学问，将宣传运用好其意义将会是非凡的。

商标 “名”、“实”之争的启示

现代市场中充满着竞争，要想在其中更好地生存，付出比别人更多的努力十分重要，但智慧地付出努力则能事半功倍。当智慧的努力达到足够的程度时，形式上的问题就不再难以克服。企业在运作商标的过程中应当注意留下商业使用的证据及扩大社会知悉度。根据《商标法》第14条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。其中很重要的公众知晓程度就是要求企业做好宣传，增加企业影响力。而商标使用的持续时间，宣传的持续时间、程度和地理范围，受保护的记录等都要求企业自己做好记录并保存好材料。付出的努力需要不仅需要结果，也需要过程的印证，这样的努力才能最大意义上带给企业保护。根据《巴黎公约》的规定被证明了的驰名商标在具备了“驰名”这样一种内在价值后，在各国均应受商标法保护，并且这种保护不以注册为前提。这一规定被各成员国落实于本国法律，而这样一种保护是突破了各国商标法的注册要求的。从这一意义上来讲，只要一个商标能被证明运营得足够好，其市场认可度足够高，就可能突破各国国内商标法的注册保护要求。而“IPAD”商标案一定程度上也从实际上向我们证明了，商标经过企业的成功使用，创造了商标的巨大价值，该企业获得了商标的灵魂，则哪怕商标的形体不在其手中，拥有商标的形体的企业也无法轻易收回其商标。这也督促企业要充分利用自己手中的商标，不可浪费商标价值，在商标资源日渐紧张的现代市场这是很有必要性的。