初论清代刑名幕友

2013-04-29李灿

西南政法大学学报 2013年5期

摘要：刑名幕友是清代地方司法活动的实际操纵者。其通过专业学习和长期实践积累丰富的办案经验，形成了既注重依律办案又崇尚引经决狱、既追求仁恕宽厚又擅长诡谲狡诈、既重视证据确凿又深谙按需剪裁等独特的办案办式，并在清代法律文化传承发展的舞台上扮演着重要角色。

关键词：刑名幕友；司法审判；法律文化

中图分类号：DF092文献标识码：A

“无幕不成衙”是清代官场的真实写照，全国达万人之众的幕友，在事实上把持着清朝各级衙门的日常运转，并在民间以“师爷”之称闻名遐迩。刑名幕友在幕席中更居首位，其名虽“佐治”实则“出治”，以法律专长左右着有清一代地方司法审判，成为历史上以私人身份从事司法公务的特殊群体。

一、刑名幕友的兴起幕友制度作为中国古代幕僚制度的延续和发展，起于明代而在清代达到全盛[1]。明清时期各级政府官僚机构被称为“幕府”，“幕友”即为“幕府”主官延请办理刑名、钱谷、文书各方面事务的佐助人员。在清朝，幕友已经遍及各地，并时常与吏役勾结为害一方。顺治八年（1651年）闰二月丙辰谕吏部：“迩来吏治，不肖者剥削民财，营求升转，不顾地方荒残、民生疾苦。稍知自爱爱民者，因上官举荐不公不觉，操守顿易。至于不识文义之人，益不胜任，文移招详，全凭幕友代笔，转换上下，势难兼顾。幕友又须酌量事之烦简，而增减其人。与吏役通行作弊，贻害百姓。”（参见：清实录.顺治朝实录[M]中华书局影印，2012：383. ）据推断，到十八世纪末，幕友的总人数估计已达7500人，并应在19世纪继续有所增长[2]。直到清末民初，幕友制度才走向衰落，在中国历史舞台上活跃了大约300年时间。

“申子之学，本于黄老，而主刑名。”从司马迁著《史记.老子韩非子列传》可知，“刑名”从战国开始成为法家及其理论的代称。在清朝，“亲民首在理讼”，作为专事狱讼不可或缺的刑名幕友，全国1500多个州县基本都有聘请，加上总督、巡抚、布政司、按察司、知府等衙门所聘，形成了庞大的法律专业群体。清人李伯元所著小说《文明小史》第30回就写道：“各省的那些衙门，无论大小，总有一位刑名老夫子。”充分说明了刑名师爷在清代官场中极为重要。

刑名幕友在清代快速发展的原因主要有：一是清代法律体系趋于庞杂，律、例、成案并存，因例破律、一事设一例、一地专一例甚至因此例而生彼例现象大量存在从《大清律例》看，律文仅436条，但每条律文平均附例4—5条。，例在司法实践中被广泛用于办案。加之法律程序纷繁复杂，司法审判非经专门训练并长期专事刑名的幕友不能胜任。二是随着清代经济社会关系急剧变化，各种纠纷案件大量增加，审判任务十分繁重。如雍正年间，阎尧熙初任浙江嘉兴知府时，日判案300件[3]；嘉庆十年，安徽六安知州高廷瑶上任之初，3日内处理积案129件[4]。清代还规定了严格的审限制度，寻常命案6个月，盗窃及情重命案等4个月，按察司自理案件1个月，府、州、县自理案件20日[5]。对判案出现差错者，予以严厉的责任追究。因此，各级地方政府官员审判工作强度和压力非同小可，客观上需要专职人员予以辅助。三是清代官员基本少修律文，客观上不得不延请刑名幕友辅佐[6]。清代大员中满人居多，很多不懂汉俗，不谙民情，不悉政务。汉人为官主要来源于“科班”、“捐班”和“军功”出身，科班以八股取士而不明律文人情；靠捐钱任职的捐班和军功出身的武人对法律事务更是茫然无知，只有依赖刑名幕友这一懂法律、知民情的特有群体佐助，才能保证司法活动的正常运转。四是读书人众多，但能考取功名进而为官者百不及一，从事幕友是解决落第学子生计、维护家庭生活、保持社会稳定的一条重要路径[7]。

二、刑名幕友的职责和地位（一）刑名幕友的职责

西南政法大学学报李灿：初论清代刑名幕友刑名幕友事实上为所处时代的法律适用专职人员。清乾隆年间庄有恭写有《偏途论》，其中《送刑名核办事件》一节参见：章伯锋，顾亚近代稗海：第11辑[M]成都：四川人民出版社，1988年：645.原文是：到任通报，印信关防，访拿讼师，地棍土豪，师婆邪教，蠹毒害人，地师引诱，庸医杀人，结盟拜会，强盗硬丐，僧道鏖化，符箓度牒，义鸡剪绺，贼舟匪船，聚众赌博，窝赌窝娼，奸占拐骗，土妓流娼，诬良为盗，买良为娼，婚姻休妻，买休卖休，强奸和奸，嬲奸幼童，私宰耕牛，吸食鸦片，六房典吏，书差舞弊，报捐查籍，封赠旌奖，贞女教子，义夫节妇，丁忧启服，承祧过继，阴医僧道，抛弃尸骸，开棺盗斗，毁坟掘墓，命盗抢劫，书差乡保，书院观风，夹带枪手，文武考试，公出公回，词讼月报，大计考语，越城犯夜，编查保甲，到配安置，接递公文，兵牌火票，遗火放火，私挖官堤，假官假印，假票假银，窃取木植，偷伐茔树，私造鸟枪，器械炮位，贩卖烟土，硫黄私硝，疏失饷鞘，索扰图赖，讹诈滋闹，斗殴打降，抬验伤痕，叛逆灭伦，违悖殴尊，剸夺偷窃，娼优隶卒，监狱班房，差保私押，私刑勒诈，疏脱人犯，各犯报病，犯人拒捕，夺犯殴差，钦查案件，赃私缓赎，十要减等，秋审立决。，叙述了官仆（长随）应该将盗案、命案、奸情、逃人、斗殴、受赃、诈伪等80余种案件送刑名幕友处理，其职权范围包括了当时几乎所有刑事案件及部分民事案件，还涉及一定的治安、教化等方面事务。刑名幕友全程参与这些司法审判，从拟批呈词、勘验详案，到定拟招解、审转复核，都是其份内之事，往往实际主导着案件的审理。

1.拟批呈词。原告呈递的诉讼状文，多先由刑名幕友审查诉状形式和和控告人诉讼条件，拟写是否受理的意见。如主官同意受理，即将所拟意见誊录到呈词正本，批词遂发生法律效力。

2.案前准备。刑名幕友根据法定“不理刑名日”、案件情况和主官事务安排，确定案件审期。签发传票传集原告、被告和人证，充分搜集证据，为判案理清脉络和线索。

3.勘验详案。案件进入正式审理后，须审讯被告人，讯问被害人亲属和证人，并进行必要的检查勘验。由于地方官多不通晓法律，刑名幕友必须明辨是非、鉴别证据，确保在审限内正确结案。

4.定拟招解。按照清代司法层级管辖规定，州县对徒刑以上案件审理后须将被告供述、证人证言、初拟罪行和法律适用根据具文详报下一审级，称为定拟招解。上级衙门如从定拟招解中找出蛛丝马迹推翻初拟，州县主官则会以“出入人罪”被处罚，重则将会降级革职。

5.审转复核。对案件实行逐级审转复核，将产生驳案、上控等若干种司法文书。其中驳案是上级衙门对上报法律文书提出的质疑和不同意见，呈文衙署必须予以答复。驳案答复既要坚持呈报意见，又要为上级衙门留足脸面，同时要留下转圜余地，最见刑名幕友功夫[8]。

（二）刑名幕友的社会地位

清代幕友是私人性质的官僚顾问，名虽佐理实则主管，集僚、师、宾三种角色为一体，对官员保官升职、消灾避害至关重要[9]。正如清代幕友陈天锡所言，幕友对于主官，犹如“饥渴之于食饮，寒暑之于裘葛，而不可离矣”。因此，幕友无官之责，而有官之权，被主官尊为西宾、西席，礼遇有加。官贵如曾国藩者，用餐也必待幕友到齐方才开席[10]。同时，幕友可以从所佐之官处得到高额“束修”（薪俸）据陶正清《吏治因地制宜三事疏》言：“凡州县之费，莫费于延请幕宾，若浙江诸剧邑，非七八人不足分办，而就中所优倚重者，非二三百金不能延至。统而计之，已至千金之外。”另据瞿同祖所言，在1790 年州县的刑名幕友年收为260两，比清初一品官的年俸180两，以下各品递减25两左右，九品仅为33两的官俸要高许多。，反映出幕友阶层在官府中的特殊重要性。

但另一方面，幕友的社会地位和官员仍有天壤之别，所为之事均为他人作嫁衣裳，是读书人不得已而为之的谋生之路。入幕者有一般的读书人，也有举人、进士，甚至翰林，还有学者名流和闲散、致仕、失意的官员以及落魄贵青、抄青、破产商人等[11]，总体上以知识分子为主，从事幕业主要是为衣食所逼。袁枚在《随园诗话》中称： “读书不成，始习幕。”清代幕友龚未斋说：“所谓幕者，乃家无负郭之田，而有兄弟之养，寂水无资，擅粥不继，读书无成，困穷之至，不得已而以幕救贫也。”清代笔记小说《客窗闲话》的作者吴炽昌，原本专心科举，终因贫困所逼，只好“谢制举，专读律”，去做刑名幕友。绍兴府萧山县人沈吟樵也是“以亲老家贫，谋薪水急，遂弃书读律，客皖江习申韩业”。“读书不成，迫于饥寒，则流为幕宾” [11]79，折射出幕友的无奈和凄凉。

入仕的理想与现实的差距，特殊的社会地位和复杂的人生经历，使刑名幕友给世人以行事苛刻、圆滑世故的不良形象。周作人曾说，绍兴师爷“满口柴胡，殊少敦厚温和之气”。汪辉祖也谈到，“以守正为迂阔矣，江河日下，砥柱为难，甚至苞苴关说，狼狈党援，端方之操，十无二三。”[12]民间戏剧、故事、谚语中，刑名幕友几乎清一色以反面角色出现，被认为是有损阳寿、断子绝孙的阴鸷行当，这是对部分刑名幕友严刑竣法、陷害无辜、结党营私的直观反映。

三、刑名幕友的办案特点刑名幕友受有清一代社会制度、所受教育、民情世俗的影响，并在实践中不断总结提练，形成了行之有效的独特办案方式，首重依律办案，但也崇尚引经决狱；追求仁恕宽厚，行事却多诡谲奸诈；推许证据采信定案，又往往按需剪裁适用。

（一）首重依律办案

清朝规定：“凡断罪皆须具引律例。”首先根据法律和典章制度来处理法律事务，是对刑名幕友的基本要求。名幕汪辉祖认为，“幕客之用律，犹秀才之用四子书也。”清代刑名幕友王又槐说道：“幕友办案，全部律例不可不熟筹于胸中。”清代一位刑名幕友也称：“今之刑名家，读律令、校案牍、草狱词而已。或以律就事，或以事就律，原其犯法之心，以神明于立法之意，而使死生轻重得其平。”[13]刑名幕友办案以律例为准，并吃透律文精神要义，才会做到不偏不倚、准确无误，即“律之为书，各条俱有精蕴，仕至义尽，解悟不易。非就其同异之处融会贯通，鲜不失之毫厘去之千里”。[12]56

同时，一些刑名幕友还认为依律办案之要义要求慎用成案。清代成案和律例具有同等法律效力，但成案相比律例繁杂混乱，现实案情又千差万别，如照猫画虎、牵强附会，则会差之毫厘、谬以千里。清代幕友张廷骧认为“徒读律而不知办案，恐死于句下，未能运用；徒办案而不知读律，恐只袭腔调，莫辨由来。”[14]他在《赘言十则》中将律例比做“古方本草”，办案如“临症行医”，强调“仅以一二成案为式，于全部律例置之不讲，则无源之水，其涸可待”。汪辉祖也称“成案如程墨”，程墨指书肆中编纂的科考时文，他认为办案依成案不依律例，如同士子有了程墨就丢开经书一样舍本逐末，因此判案应以律例精神为准，不能循成案为用。汪辉祖在《佐治药言》说道：“勿轻引成案。成案如成墨，然存其体裁而已……可知情状既明，自有一律一例适当其罪。何必取成案，而依样葫芦耶？苟必成案是循，不免将就。增减毫厘，千里误事匪轻。”

（二）崇尚引经决狱

刑名幕友大多为“业儒无成及儒术不足以治生”汪辉祖《双节堂庸训》卷五载：“吾越业儒无成及儒术不足以治生，皆迁而之幕，以幕与儒近也。” 者，熟读四书五经，信奉礼教经典。在刑名幕友看来，“法意、人情实同一体，徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于两者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊”参见：《名公书判清明集》卷九载宋代理宗时的通判范西堂判词。；“天下事无论矩细，大端不外情理时势四字，苟知准情酌理，审时度势，自无往而不利矣。”参见：（清）王又槐，佚名.刑幕要略[M]1998：121. “引经决狱”这一儒家的司法审判传统在刑名幕友判案中得以完全的继承发扬。名幕张廷骧把习幕者分为三等，“识力俱卓，才品兼优，例案精通，笔墨畅达者，上也。人品谨饬，例案精熟，笔下明顺者，次也。人品不苟，例案熟练而笔墨稍逊者，又次也。”[14]24娴熟运用儒家经典和道义精神判案被认为是刑名幕友的最高境界。

名幕汪辉祖就以儒家经典审判疑难案件而获得广泛声誉。比如，浙江乌程县曾有继承一案，冯氏因本宗无可序继，自抚姑孙为后，比卒，同姓不宗之冯氏出而争继。汪辉祖以宋儒陈淳《北溪字义》“系重同宗同姓，不宗即与异姓无殊”[15]绝其争端。江苏长洲县妇周张氏，家富但年十九岁而丧夫，遗腹子继郎十八岁时，突然病死。族人以继郎未娶为由，欲为张氏之夫选继子，而张氏欲为继郎立嗣。辗转讦讼，前令皆批房族公议，历十八年未结。汪辉祖认为，张氏欲为立嗣实近人情，因此准按周张氏意立嗣。汪辉祖认为，族谓“继郎未娶，嗣子无母，天下无无母之儿”未见经典，而为殇后者，以其服服之，礼有明文，殇果无继，谁为之后？律所未备，可通于礼，与其绝殇而伤慈母之心，何如继殇以全贞妇之志。

对刑名幕友来说，引经决狱只是手段，发扬儒家人情伦常才是目的。张廷骧说：“幕虽小道，非洞达世情，周知利弊，焉能出而佐人。”[14]26清代州县一级有权裁断的案件多系田土、钱债、婚姻、继承方面的纠纷，处置不当即轻者累讼，重者伤于教化[16]。故而，刑名幕友既要依据法律，又绝不能拘泥于律例条文与字句之间；既要明辨是非，又绝不能呆板不近人情。以经决狱，变通裁判，是追求天理、国法、人情于一体，以符合中国传统法律思想中深层次的“道”之要求。

（三）追求仁恕宽厚

在刑名幕友眼中，“从宽治罪”是“以君子之心，行忠厚长者之事”，是儒家“仁恕”思想的体现。汪辉祖认为，求生“实千古法家要诀，法在必死，国有常刑，原非幕友所敢曲纵，其介可轻可重之间者，所争只在片言而出入甚关重大，此处非设身处地诚求不可。”万枫江、张廷骧、王又槐等名幕也都再三强调办案要从宽治狱，“与其杀无辜，宁失不经”。参见：（清）万枫江《幕学举要》、张廷骧《赘言十则》、王又槐《办案要略》。谚云：“堂上一点珠，民间千点血”，判案下笔时多费一刻之心，涉讼者已受无穷之惠。

更现实的原因还有出于对鬼神恶报的畏惧和因果循环的深信，导致刑名师爷对为“恶”三思而后行，愿以犯人为出发点着想，期为自己积德、为子孙造福。汪辉祖在《佐治药言》中不惜笔墨，强调要以从宽治狱为审判原则，并罗列了一批因此得到善报的名幕，充分反映了这一思想。汪辉祖在《佐治名言》末尾写道：“学者诚能读其书，志其志，一动念务在慈祥，一启齿务存忠厚，一下笔务皆慎重，久之纯熟，习若性成。人之修积既深，天之报施必厚，不在其身，则在其子孙。富寿贵盛，有不期然而然者矣。” 但这在司法实践中往往造成置国法于不顾，庇护罪犯、开脱罪责，营私舞弊、枉法擅断。因此也有幕友谆谆告诫为幕者切勿出入人罪以求福报。方大湜在《平平言》一书中称“死者不可复生，爰书之所以不遽定者，乃慎重民命之意，非故出入人罪，救生不救死者也，朱子曰今之法家，惑于罪福报应之说，多喜出人罪以求福报，夫使无罪者不得直，有罪者幸免，是乃所以为恶耳，何福报之有。”

（四）推许证据定案

名幕办案总要求脚踏实地，无凭据不入详，有疑心不落笔[14]37，办案既不能主观先入为主，也不能漫无主见事多分歧，要以证据为准谨慎判断。《居官资治录》“幕论一”说：“要之案情期于结实，证据层层期结实矣。证据不牢即为虚松，全无证据即为无骨肉，尚当推鞫，慎毋草率定案”，折射出证据对于刑名幕友判案的重要性。

首先，证据必须确凿。王又槐所著《办案要略·论命案》言：“疑难之案，若无真正凶犯，切实供据，只可详报缉凶，俟访获明确，再行审办。不可捕风捉影，悬端刑求。倘率混详报，一经翻驳，措手无及。抑或别处拿获真凶，失人之咎难辞。即使始终屈抑成招，而不良何在？冤枉必报，秉笔者不可不慎也。”第二，口供不足为证。《刑幕要略》特别强调：“命案无证见，必须据供查起凶器，或死者遗落衣物并血衣等类，方为敷实。” 即使经反复讯问，口供必须与人证、物证相互印证，否则难保当事人不翻供呼冤。汪辉祖对不以草供为信深有感触：“罪从供定，犯供最关紧要。然‘五听之法，辞止一端，且录供之吏，难得一无上下其手之弊。据供定罪，尚恐为真。”[12]67第三，证据必经鉴别。去伪存真是刑名幕友的重要工作，刑名幕友作为幕后人员，“办案者踏勘非亲临、犯证非亲鞫，终是隔膜一层”[12] 56，因此必须对人证、物证、供词反复进行分析鉴别。

与此同时，刑名幕友认为办成“铁案”的关键是对证据要懂得“剪裁”，“立干删枝，逢弯取直，如水落槽，绝无骑墙之弊，则案归一是矣”[17]。经过精心删取，虚实结合，人证、物证、供词高度统一，将判案结果做到天衣无缝、左右逢源、回旋有路。证据剪裁体现了刑名幕友的高超本领，一定程度上也能减少办案周折、避免上司诘难，但正如今日之选择性执法一样，也会掩盖案件的本来面目，很大程度上损害司法客观公正。

（五）擅长妙笔枉法

刑名幕友须“机牙足以应变，智计足以解纷”，方能游刃于浩如烟海的司法审判。幕友妙笔生花，随心所欲出入人罪、左右生死的案例比比皆是：1、世人耳熟能详的公文术语“事出有因，查无实据”就是刑名幕友所创，用来作为混淆视听、敷衍塞责的借口，久而久之竟成为办案的一个诀窍。有夫以妇三宿不归告其有奸情，负责案件的刑名幕友驳曰：“尔妻三宿不归，不守妇道属实。然律不云乎：‘捉奸捉双，无双不能成奸。事出有因，查无实据，碍难受理。”冠冕堂皇地驳回了诉求。2、某官员的儿子用刀杀人，案发后重金贿赂刑名幕友请求设法开脱。当时案情呈文已拟好并封印，本难以再作手脚，但刑名幕友妙笔一勾，将文中“用刀杀人”的“用”字改为“甩”字，杀人犯一下由故意行凶变成过失致死，应判的斩决也就改成了缓决。3、徐哲身《绍兴师爷轶事》中记载，光绪十一年，浙江一渔民为报生母之仇，将父妾乱刀砍死。刑名幕友仅将“看语”中的“情有可原，法无可救”顺序调为“法无可赦，情有可原”，渔民便死里逃生[18]。

夫听讼者，或从其情，或从其辞，在清代既无辩论又乏证据交换质证的情况下，一词一字之差，便可峰回路转、柳岸花明。刑名幕友中最为著名的绍兴师爷素有“刀笔吏”之称，即意其以笔为刀，翻云覆雨、颠倒黑白。纪昀的《阅微草堂笔记》记载，刑名幕友有“四救先生”之名，即“救生不救死，救官不救民，救大不救小，救旧不救新”，即是说明刑名幕友站在凶犯、官、大官、旧官的立场上以诈坏法、枉法办案。归根结底，有清一代的司法体制和刑名幕友的特定地位，为其施展鬼斧神工的绝妙本领提供了广阔舞台。

四、刑名幕友对清朝法律文化的贡献“审判之名在官，审判之实在幕”，刑名幕友作为幕后审判者，以尽心尽言、虚心立品为上，常年“劳形于详验关咨移檄牒，寓目在钦蒙奉准据为承”[19]，并积极注释律例、整理案例、总结司法审判经验，深刻地影响着清代法制和法律文化。

（一）注释律例，适应法律统一需要

从实用主义出发，刑名幕友十分注重注释律例，根据自己的实践经验，对律例进行细致深入的价值判断和语义阐释。将抽象难懂的律例进行通俗化讲解后，使一般的司法人员能根据律例精神，在法无明确规定的情况下发挥好自由裁量权，简便而准确的适用法律。朝廷对这些律例注释亦予以认可，刑名幕友沈之奇所著《大清律辑注》和万枫江所著的《大清律例集注》等都被援用为断案定罪的依据。

（二）汇编成案，指导立法和司法

清代部分刑名幕友费尽心血，将典型成案汇编成册，用先例指导立法和司法，以期避免同案异判。清代道光年间名幕祝松庵和刑部官员鲍书兴汇编有《刑案汇览》、《续增刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《新增刑案汇览》四篇，收集整理乾隆元年至光绪十一年150年间成例9000多件，活生生地展现了清代法制、司法审判及民情风俗，打破了法律成案以“秘本”的形式私下授受的传统，为统治者立法和现实司法审判提供了翔实的参考资料。

（三）总结经验，分析司法诉讼得失

刑名幕友以丰富的法律专业知识、高超的审判技能为依托，在实践中不断总结经验，著书立说总结刑幕之道。万维翰《幕学举要》、汪辉祖《佐治药言》和《续佐治药言》、王又槐《办案要略》、王有孚《不碍轩读律六种》及无名氏的《刑幕要略》，都对办案提出了一系列独到见解，是这些名幕诉讼实践经验的整理升华。清末民初，中国的司法审判制度的改革，即在很大程度上得益于刑名幕友职能的专业化和独立化。

五、结语刑名幕友维护了清代司法活动的正常运行，对立法、执法、守法和法律文化建设作出了相当贡献。但刑名幕友仍是处于“法律适用的工具”地位，算不上是真正意义上的法律工作者，清代法律的研究和发展也没有如西方一样成为真正独立的专门科学。更由于刑民幕友“非官非民”的独特角色，游离于法律内外，并广结亲缘、师缘、地缘以及业缘关系网，恣意妄为、上下串通、败坏司法的现象俯拾皆是，加剧了吏治腐败，影响了法制清明。究其根本，主要在于清朝高度的封建专制制度和“官本位”的主流思想，使之不可能对幕友形成行之有效的制约机制。借古思今，剖析清代幕友兴衰得失，对当代法治建设亦有着相当的借鉴和警醒意义。

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