论清代徽州禁约合同

2013-04-29童旭丁亚兰

西南政法大学学报 2013年5期

童旭丁亚兰

摘要：中国古人习惯于用合同的方式来解决各种财产纠纷和社会矛盾。禁约合同是古代合同类型之一种，多是同族、同村人等为禁止盗窃、禁止砍伐树木、保护荫木来龙水口等事务，共同立约承诺并议定罚则的合同文书。部分禁约合同，由于请求官府支持，而转化成禁约告示、禁约碑，约束范围扩大、效力上升，已可视为乡规民约。禁约合同本身没有外部约束力，其内部约束力是传统合同“信”价值的表达。禁约合同是私人间由于财产的共有或公有产生一种调和权利纠纷的自发秩序，也是地缘社会维护生活安宁，将一些陋习予以禁止，共同约束自身和抵御外来侵犯的约定。然而，从禁约合同、禁约告示、禁约碑等的整个体系来看，禁约产生和运行是需要外部保证的，这种外部保证就是国家法或官方的支持。据此，禁约合同才能发挥基层社会调和权利纠纷的作用。

关键词：徽州；禁约合同；禁约告示；禁约碑；约束力

中图分类号：DF092

文献标识码：A

中国古人习惯于用合同的方式来解决各种财产纠纷和社会矛盾。通过研究存留下来的合同文书，可以帮助我们较为深入认识古代中国社会。但合同适用的社会关系极其复杂，要透过合同研究古代社会，必须先认识合同文书的类型。只有较准确地把握了合同文书的类型，才能更加深入地研究合同关系及其所代表的社会关系。从已公布的古代各地合同文书来看，只有徽州合同文书覆盖的时代广泛、数量众多、类型较全，以这一地区的合同文书为典型研究对象，可以基本说明中国古代合同文书的概貌。

本文研究的禁约合同，是古代合同类型之一种，多是同族、同村人等为禁止盗窃、禁止砍伐树木、保护荫木来龙水口等事务，共同立约承诺并议定罚则的合同文书。其多规范家庭、房份或者宗族之间的公共事务。传统的禁约合同从文本形态看，有所禁事项、罚则等，大多数有条文规范，且立约人数众多。有学者认为，禁约合同约束范围不仅能约束立合同内部组织成员及其家庭成员，还能在一定范围内约束合同外违犯合同之人。据刘道胜研究：“禁约合同约定的范围相对较广，其约束力往往超出直接参与签订者范围，小到一房、大到一族，甚或影响到特定区域人群。”（参见：刘道胜.明清徽州合同契约与民间合约关系[J].安徽大学学报，2009，（1）：121-128. ）如此看来，禁约合同应该属于乡规民约的一部分，规范的多是公共事务，虽是立约人所立，但约束对象广至整个乡里。若就现代法理而言，合同仅约束合同当事人，一个没有参与立约之人，因为他人之间的约定而受到惩罚，是难以理解的。而很多禁约合同，又由于请求官府的支持，而转化成禁约告示、禁约碑，约束范围扩大、效力上升，已可视为乡规民约。可见，古人在合同观念上有着其独特的内在价值。本文通过对禁约合同概念的梳理与辨析，以及禁约合同类型研究，将析清禁约合同的内在价值，言明禁约合同约束力与约束力来源。

一、清代禁约合同、禁约告示、禁约碑的公布情况与研究概述

对清代禁约合同的研究，离不开对禁约告示与禁约碑内容和研究概况的分析。因此，笔者先将清代禁约合同、禁约告示、禁约碑的公布情况与研究进行梳理，以便后文全面分析禁约合同在古代基层社会的作用与约束力。

（一）禁约合同

从现在整理的契约文书来看，禁约合同的数量并不多。《徽州千年契约文书》中“奉官示禁”之“告示”居多，禁约合同仅4份^[1]。《中国历代契约会编考释》中，也有几份禁约类型的文书^[2]。《徽州文书类目》在“社会关系文书（乡规民约）”编中，共有10份文书，其中9份是禁约合同^[3]。《徽州文书》全四辑（40册）中有禁约合同35份，多是宗族抑或私人之间协商禁养山林禁约合文^[4]。《安徽师范大学馆藏徽州文书》411份，其中有1份禁约合同^[5]。其他禁约合同，散见于一些研究论文之中。

笔者所在的徽州合同文书整理小组，共有约1160份散件合同文书（不含簿册类会书和归户档中的合同文书），其中分家合同含阄书和分单约在600件左右，占到全部合同散件文书的一半以上。其他各类合同散件文书560余件，所见禁约合同15份，其中还有一份是禁约合同样本。

仅从数量上而言，禁约合同可谓是合同类型中的“小户”，但笔者在整理禁约合同文书的过程中发现，禁约合同数量少有两个原因：一是，禁约合同的立约方多是以房、族等为单位，禁约合同尾部一般是“立合同五（八）纸”等，签名的很多，但是保存合同多是房长或者族支的管理人；二是，禁约合同多是公共事务为由立禁，较私人事务而言，在事务关系上有概括性。

（二）禁约告示

《徽州千年契约文书》中禁约告示，约20份。《田藏契约文书粹编》中有少量的禁约告示，如“清嘉庆十九年（1814年）婺源县批俞士清等所请禁止盗砍坟山林木告示”^[6]。《徽州文书》中禁约告示有14份。其他有关榜文告示的出版物有禁约告示，数量不多，少量散见其中，并未统计。

禁约告示由于其是禁止或约束不特定人，同时是官府所立，张贴于繁华路口，广而告之是其必要，所以纸质文书流传至今的数量有限。

（三）禁约碑

立碑示禁，应该是公布乡规民约的普遍形式。对于“在某一特定乡村地域范围内，由一定组织、人群共同商议制定的某一共同地域组织或人群在一定时间内共同遵守的自我管理、自我服务、自我约束的共同规则。”^[7]因为其禁止或约束的是不特定人，通常应该以成文公布的形式让一定区域内的人得以知晓。

各地的碑刻资料中，乡规民约较常见，而禁约确是这些乡规民约中的重要组成部分，即使不是禁约的乡规民约，例如“公约”等，也多带有禁约的部分性质，以禁止性规范为主。

在碑刻资料中，比较有代表性的是山西碑刻，数量多，保存完整。《明清山西碑刻资料选》等书^[8-10]中收录了大量的禁约碑，其中有些乡规民约虽没有用“禁”字表达，但内容中不乏有禁约的性质，以禁止性规范为主，同时附有惩罚规定。当然，其他地方的一些碑刻资料中也收录了一些禁约碑刻^[11-12]。这也说明立碑示禁在传统中国较普遍。

值得一提的是《碑刻法律史料考》，其对历代碑刻法律史料进行了梳理，言名了碑刻法律史料的界定、形式特征及地域分布，并将碑刻法律史料予以分类。同时，通过对相关碑刻的规范内容和形式予以分析，认为这些规范是国家法的补充，其精神与国家法精神一致^[13]。以上研究对于研究禁约较有价值，但由于其对碑刻的分类标准不同，在示禁碑、公约碑刻中，我们可看到禁约碑的身影，族规碑与乡规民约碑中也有一些禁约碑。

（四）研究概述

有关禁约合同的研究，学界并不多，如卞利对乡规民约类型的界定，从制定的主体、名称、内容、形式等方面进行了划分，虽提及禁约合同，但并未析清禁约合同的内在逻辑。刘道胜则认为，从性质上可将徽州合同划分为“议约合同”和“禁约合同”两种主要类型。“议约合同”主要是在相互合意、利益均等、平等参与、彼此制衡的特殊场境下，由事主各方共同签订。“禁约合同”多为具有身份、地位者（如族长等）针对一定范围的群体所发布的带有约束性的禁令，具有村规民约性质^[14]。此是较有突破的认识，但这些只是对合同类型作了界定与区分，并没有从法规范的角度去分析每种合同的关系、形成、内涵以及作为民间规范效用与价值，更不会去分析传统民间规范与法律制度的冲突所在。

对于禁约碑有一些专门性研究，但多是介绍性的文章。王琳在其文中言及海南禁约历史以及对今天影响的延续，认为法律可以是国家制定的规范性文件，也可以是国家认可的习俗或乡约。同时，将禁约的主要内容概括为五个方面：一是保护村民的生命财产安全，二是保护农业生产和经营活动，三是保护生态环境和自然资源，四是管束伤风败俗的行为，五是倡导民族团结、和平共处^[15]。郭春梅也重点介绍了禁约，并认为，乡规民约是清代山西基层社会自治的重要民间法，其中，它的核心规则是“约”与“罚”。这种“约”与“罚”相结合的民间自治特性，对国家律例既是补充，也对民众心理和地方文化产生了至深影响^[16]。

总之，对于禁约合同的专门研究颇少，甚至有关禁约碑、禁约告示的专文研究也不多见。关于禁约合同文书的形式、内容、立约方、约束力的来源等并未得到重视，如何去看待禁约合同在古代基层社会的功能与作用，尚须进一步研究。

二、禁约合同的辨析

何谓禁约合同？以往学界未有统一明确的界定，仅有少数学者在论文中提及，且这些界定都是从文本描述入手，将其加以概括。此种归纳式的定义法有其可取之处，但若收集的文本有限，未进行概念辨析，势必会混淆禁约合同与其他文书的关系，进而忽视禁约合同在清代合同类型中特有的内在价值。

（一）禁约合同的概念

禁约合同，是徽州合同文书中的大类，文书中多用“禁约”、“禁墨”、“禁约合墨”、“禁约议墨”、“禁约合同”表示。其所订立的目的，多是乡族人等为禁止盗窃、禁止砍伐树木、保护荫木来龙水口等事务，共同立约承诺并议定罚则的合同文书。如《咸丰六年（1856年）正月高敦叙堂禁约》《咸丰六年正月高敦叙堂禁约》，俞江教授藏。：

立禁约人高敦叙堂，缘因始祖佛善公自绩迁歙，承旧岭地方居住，业已开支，以成土据，兴造气象，祠屋公置。有来龙水口并塘坝之基业，前人兴养年久，业内松杂木竹，俱以成林。养成荫庇，皆祖荫支丁之护福也。将来日后，恐有不肖之支丁贪利之背，朝夕侵害，瞒人魆砍业树木柴薪、攀桠、伐竹、扒柴侵害等情。是以公同合议兴养荫庇禁止，毋许窃害盗砍等情。如有违理不遵，不法无耻之徒，倚强凌人，横凶侵害，有人撞知报公者，案例公罚。倘有愚蠢悖理之支丁，听唆不遵罚者，照例停族，无情卖法，恕不姑宽。故此，同心合议，鸣锣严禁，立据存公，粘贴通知。故立有凭，立此禁约。永远存公为据。

一议，斧头砍伐者，公罚大钱壹千五百文。报知者，赏钱五百文。凌耆不遵，停族拾五年；

一议，锄头挖根者，公罚大钱壹千贰百文。报知者，赏钱肆百文。凌耆不遵，停族拾贰年；

一议，柴刀砍伐者，公罚大钱壹千文。报知者，赏钱叁百文，凌耆不遵，停族拾年；

一议，攀桠者，公罚大钱柒百文。报知者，赏钱贰百卅文。凌耆不遵，停族柒年；

一议，扒柴者，公罚大钱叁百文。报知者，赏钱壹百文。凌耆不遵，停族叁年；

一议，放牛者过芒种放牛者，公罚大钱贰百文。报知者，赏钱陆拾六文。凌耆不遵，停族两年；

一议，唆讼不遵者，公议一弍同罚。闻知者，照数公赏。凌耆不遵，照弍停族。

咸丰陆年正月日立禁约人高敦叙堂

族长高冬有（押）

房长高增林（花押）等9人此处人名省略。

头首高福贵（押）等4人此处人名省略。

若通过内容或格式辨别禁约合同文书，大致可以遵循以下顺序：

首先，合同文书的题头。题头多以“立议禁墨人”、“立禁约合同”、“立禁约议墨”、“立禁约人”等开头。题头中多包含古人对文书的基本定性。合同、合墨、合约、禁约、议墨等性质，均表明有两人或两人以上参加，且缔约者的地位大致相同，至少在这一具体关系上，没有区分当事人之间社会地位或经济地位的必要。故题头格式是辨识合同的重要依据之一。在“合同”、“合墨”等名称前加一个“禁”字，或直接写成“禁约”、“禁墨”等来表示题为禁约合同。当然也有例外，部分禁约合同在题头并没有“禁约”的字样，直接写为“立合同人”、“立议墨人”，内容部分与禁约合同相同。

其次，内容。在内容方面，禁约合同先言明所禁事项之缘由。如，因无视族规而重立禁约之事，“承祖原有各项规约，向来世守无异。迩来子侄繁衍，多有违反，甚为吞坏”^[17]；有损害来龙水口，盗砍荫木而申禁之事，“近有邻村觊觎来龙过脉要害之地，陡来侵占，势在鲸吞”《光绪十六年祖德公、德润公两支下人等禁约》，俞江教授藏。。再是言明所禁事项，立禁约合同之人，通过商议，将所禁事项逐条列出，规约明白。如，“一，违禁盗砍树木者，每根干罚壹仟文；一，违禁盗害茶叶者，每斤干罚钱伍佰文。”一般来说，所禁事项后面还会写明处罚罚则。亦有仅写明所禁事项，不含罚则的禁约条款，只在禁约合同尾部标明总体处罚办法，“不得遵依条规，公同究治，断不容情”《咸丰七年正月思义社内人等禁约合同》，俞江教授藏。，或“如有违者，即为不肖子孙，神人共殛”《光绪十六年祖德公、德润公两支下人等禁约》，俞江教授藏。。

再次，合同的尾部套语。一般来说，合同（含合墨、合约等）的尾部套语，往往是“立此合同，一样两纸（帋），各执一纸（帋）”等语。一旦见到这一套语，即使没有半书或当事人署名，也可断定为合同文书。在禁约合同中，尾部套语一般是“立此合同禁约，一样五纸，各执一约为据”，“立此禁约，永远存公为据”。当然，也有只写明“立此合同，一样八纸”等语，这说明，禁约合同是合同的一种，是用合同形式来共同立约承诺并议定罚则的合同文书。

最后，署名。禁约合同一般是部分族众，或是族长、房长等具有身份、地位者邀集族众，针对一定范围的群体、针对需禁事项而订立，是基层社会组织的社会成员共同制定出来供大家共同遵守的一种禁止性社会行为规范。从署名上看，一般是某某房、某某堂、某某公支下人等，多则几十人，少则十来人，亦有四、五人。且由于古代签名画押者多是家庭代表、房份代表等，禁约合同所约束的人员远远超出合同上署名之人。

总结以上规律，我们可以归纳出四项辨别禁约合同的要件：一是外观要件，半书与双方或多方当事人署名；二是内容要件，即在合同中须写明所禁之事项；三是格式要件之一，即题头出现“禁约合同”、“禁约”、“禁约合墨”、“禁墨”等词语；四是格式要件之二，即尾部出现“一样（几）帋，各执一帋”等用语。以上要件并不是需要全部出现在同一份禁约合同之中，简言之，禁约合同之前提首先应是合同，加上所禁之事项与罚则后，便是禁约合同。

（二）类似概念的辨析

1.禁约告示

中国古代在信息传播技术不够发达的情况下，榜文、告示成为官府向民众公布政令、法令和上情下达的重要载体。历史上告示的称谓有多种，不同历史时期的称谓也有变化。明代中叶以后，大概是出于“上下有别”，并区分其适用地域的范围，君主和朝廷六部的布告称榜文，地方各级政府和长官的布告则称为告示。榜文、告示都是官府针对时弊或某种具体事项向百姓公开发布的文书，二者虽叫法相异，实际是同一性质的官方布告。

各级地方政府和长官用以公布法令、法规的榜文、告示，不是官员随意可以发布的，它的制定和公布有一定的审核、批准程序。其程序以制定权限的不同分为以下几种情况：一种是下级针对某种事项拟定榜文、告示文本，经呈报上级批准后，以下级长官名义发布。另一种是由上级针对某种事项制作榜文、告示文本发给下级，以上级长官名义发布，或授权以下级长官名义发布。还有一些属于劝农、观风、丧葬、育婴、禁赌、防盗、风俗等方面的榜文、告示，均因有规可循，各级地方政府可依照朝廷授权或上级的有关政令、法令的精神制定发布^[18]。

具有法律效力的告示，以规范民间事务管理、地方行政事务管理等方面的法令、法规为主，其内容涉及到吏治、安民、钱粮、学政、约束兵丁、盐禁、救荒、庶务、关防、狱政、词讼、乡约、保甲、风俗等社会生活的各个方面。告示所及事项，既有诸如防火、防盗、息讼、禁赌、禁杀牛、禁胥吏勒索等普遍性问题，也有因地域、人文环境、习俗各异和天灾、战乱出现的特殊性问题。

禁约告示，是告示的一种，即地方官府针对地方治理的特定情况而颁布政令。这些禁约告示，有两种情况，一种是官府因为治理需要而主动颁布；一种是因为民间有禁约合同之类的情形，由于其所禁事项比较重要，需官府权力作为支撑并广而告之，请求官府颁令禁止。如同治十年（1871年），祁门县倪、胡、汪三姓联合立约，禁止放火烧山，官府应其之请发布严禁烧山告示，三姓原定有防火、防盗的禁约合同，但由于约束能力有限，于是以监生胡惟成为首肯请县衙给示严禁。告示的内容与禁约合同区别不大，无非是在前加上“钦加同知衔特授祁门县正堂随带加一级世袭云骑尉周，为给示严禁事”，结尾写上“倘有不法棍徒擅敢砍伐，许业主同约保指名，据实赴县具禀，以凭严拿，大法重究，断不宽贷，各宜凛遵毋违。特示。” [19]

4.乡规民约

在中国古代，基层社会组织主要表现为乡里组织。因此，严格意义上的乡规民约的出现，应该是在乡里组织确立之后。根据学者的研究，乡里制度初步定型于春秋战国时期，正式确立于秦汉时期^[21]。春秋战国时期，乡、里已成为基层社会组织的一级单位。秦代，乡里制度确立为乡、亭、里三级制，大率十里一亭，亭有亭长。十亭一乡，乡有三老、有秩、啬夫、游徼^[22]。汉代大体上因袭秦制，不过在里社之外，又普遍出现了“私社”，即按行业或门第结合起来的民间组织。由此推知，作为基层社会组织行为规范的乡规民约，其出现应在春秋战国与秦汉之间。

汉代《汉侍廷里父老僤买田约束石券》，可能是已知最早的一份乡规民约原件。券文讲述的是，东汉明帝永平十五年（72年）六月，侍廷里的25位居民自发组织了一个名为父老僤的团体，敛钱六万一千五百，买田八十二亩。并规定，这些田归僤中的25名成员集体所有（其后是25位成员的具体名单），其中如有成员按家产数量当轮充里父老的，即借与此田，以其收获供充任里父老的用度。如果将来家产不足以充任里父老，则将此田退还，转给僤中继充里父老的成员。如果僤中所有成员的家产数量都不足以充任里父老，即将此田假赁给僤中的成员经营^[23]。僤中成员的这些权利，死后可由其后代继承。为使大家共同遵守，立此约束石券。从券文内容来看，这是一个名为“父老僤的‘私社”组织所订立的一份协定。它符合乡规民约的基本特征，是一份典型的乡规民约^[24]。

乡规民约是一种民间自治性规范。道光十七年（1837年）云南大理云龙县长新乡《乡规民约碑记》明确表示：“从来朝庭之立法，所以惩不善而警无良；乡之议规，正以从古风而敦习尚。”^[25]国法在全国各地是统一的，而乡规民约却显示出各自为政的特点，即各地多根据不同的社会背景、针对不同的需要订立相应的乡规民约。其篇幅不等，多则上千字，少则十来字。

通过对禁约合同概念的梳理，以及禁约告示、禁约碑、公约、乡规民约等概念的辨析，可知这几组概念有联系，亦有其内在区别。

联系上，禁约合同多是同族、同村人等为禁止盗窃、禁止砍伐树木、保护荫木来龙水口等事务，共同立约承诺并议定罚则的合同文书。其核心在于强调民众之间自行订立、自行管理公共事务的合意；禁约告示是各级衙门针对时弊或某种具体事项，向不特定或特定的社会群体公开发布的文书。其中有一部分来自民间请示官府所颁布，因民间先有禁约合同之情形，由于所禁事项比较重要，需官府权力作为支撑并广而告之，请求官府颁令禁止；禁约碑亦有一部分是民间请示官府所立，在请示之前，也有乡里的族众共同商议制定禁约等，有禁约合意的存在。可以说，禁约合同是“奉官示禁”中禁约告示与禁约碑的前提。当然，禁约告示和禁约碑之间也有相关联系，有些禁约告示为了保存长久，即将禁约告示的内容，请示官府后，刻立于碑中。关于乡规民约，其是基层社会组织（同族、同村人等）制定出来供社会成员共同遵守的一种社会行为规范，它是禁约合同、禁约告示、禁约碑、公约的上位概念。

区别上，禁约合同多是同族、同村人等为管理公共事务的合意，有强制性的禁止规范，一般有禁止某些具体行为的条款，并有明确的罚则。这方面首先区别于公约，公约类似行为准则，是抽象性的约定，一般缺乏具体的条款和罚则。禁约告示与禁约碑则是具有官府权力性的禁令，虽其有部分是“奉官示禁”，但有官方权力作为支持后，禁约就上升为地方行政类的法律。乡规民约较好理解，它是基层社会组织制定出来供大家共同遵守的一种社会行为规范。在效力范围上，一般遍布一定范围（同族、同村等）的基层社会组织；在规范订立主体上，可以是基层社会组织的社会成员共同制定，也可是基层社会组织中有权力的尊、长者（族长、房长等）等订立，还可是基层社会组织拟定，请求官方颁布等；在规约的形式上，可以是公约、禁约，还有部分是族规等；在约束力上，违反乡规民约，会受到基层社会组织（宗族）等的相应处罚。可以说，乡规民约的概念范围较广，其概念的核心在于突出民间社会的自我规范。

三、清代禁约合同的类型

为了便于研究禁约合同的类型，笔者将《徽州文书》全四辑、《徽州千年契约文书》以及俞江教授收藏的禁约合同文书共54份，按照所禁事项、立约主体、对内约束力、对外约束力等条件逐一分析。从这54件禁约合同的“所禁事项”可知，禁约合同主要集中在“山场禁养”、“坟山、荫木、来龙、水口的保护”、“维护社会治安与风尚”等方面。其中“山场禁养”29份，保护“坟山、荫木、来龙、水口”15份，保护祀产和祠产各1份，其余包括“长养河鱼”、“谨防盗窃”、“禁赌博”、“偷水倒缺”等有关社会治安的公共事务。

（一）山场禁养

“山场禁养”是徽州禁约合同中的大类，许多禁约合同的开头便是“立禁养青山”、“立禁山头”等语，其作为一大类是有原因的。徽州地区山地众多，林业是家庭经济的主要来源之一，此可在大量的分家文书中得以证实。分家文书的财产类型主要是屋宇、田地、山场等，一般分家文书都会将这些财产按照“诸子均分”的基本原则一一列明。而在徽州的分家文书中，“山场”的分配都可得见，是家庭财产的大类。

缘何产生山场禁养的禁约合同，则是由所保护的财产特性和财产的权利主体决定的。就财产特性而言，徽州地区的山场多栽种松杉、苗竹、杂木、柴薪等，以树木为主，这些树木类的财产一般成材时间长，需要年限，只有用时“蓄养”，成材之日才能有收益；而在财产的权利主体方面，这些须禁养的山场，多归属于几姓、几房或者整个宗族，每户可能仅有里面的一些股份，要保证山场的长期禁养，则需要大家一起遵守约定。当然，此也是山地类型决定的，由于山地的大小不一，过大的山会被多个权利主体所享有，多个权利主体要想在一个财产上达成一致，则需要大家同心协力地遵守约定。

（二）保护坟山、荫木、来龙、水口

《中庸》云：“事死如事生，事亡如事存，孝之至也。”古人的观念中，死者不过是在另一个地方存在，享受子孙的祭祀。因此，作为死后安葬的坟山和作为祭资的坟产，对于子孙和祖先都很重要。坟山不保，荫木被伐，毁坏风水，祖宗不得安宁，在世的子孙也不会兴旺，死后也难以面对“列祖列宗”。由于祖宗支下“枝繁叶茂”，坟山多半是族人、房份或几家共有，也因共有关系的存在，势必会产生公共领域，欲共同保护产业被侵害，须共有人齐心协同。一要保证共有人之间能够遵守规约，二要一致抵御外来侵犯，这也就决定了禁约合同这种关系的产生。由于坟产是古人财产中的大类，所以保护坟山与荫木等坟产禁约合同最为普遍。如前引《咸丰六年正月高敦叙堂禁约合同》。

同时，在保护来龙、水口方面，也有部分禁约合同。徽州人笃信堪舆风水，尤重水口和龙山的保护。水口是一个村庄的水进、水出的重要场所，关系到村庄的兴衰和人丁的兴旺发达与否。因此，聚居的宗族大都重水口的营造，在周边广植林木，涵养水源。李坑水口的文昌阁，延川水口的关帝庙，都是经过堪舆风水专家精心选择与营造的村落水口典型代表。在俞氏宗族的聚居村“汪口”，江湾水与段莘水在村南汇合，形成了枕向山、面流水的格局^[26]。于是，俞氏族人在向山上精心培植林木，“掌养树木，垂荫森森”《龙溪俞氏家谱》卷首《附旧跋》，乾隆二十七年修订本。，形成了青山叠翠、河流清澈的村庄水口环境。水口树木严禁乱砍滥伐，更“不许入该村水口林内搬枝摘叶”《清嘉庆二十五年三月婺源延村弭赌杜窃告示》，原碑现铺于江西省婺源县思口镇延村汪松林宅地面上。转引自：卞利.明清以来婺源的生态环境与社会变迁[J].鄱阳湖学刊，2009，（3）：38-43. 。为保护村庄的周边环境，立禁约合同也很常见，如《嘉庆十九年（1814年）正月吴上鼎、吴上良等禁约合同》《嘉庆十九年正月吴上鼎、吴上良等禁约合同》，俞江教授藏。，此禁约合同是吴氏四大房为保护屋前水口所立，水口涉及“人丁兴旺，财源聚蓄，盖非一己之私”，四房人等应该共同保护居住地区周边环境，水口树木严禁乱砍滥伐，如此才能一村人丁兴旺，财源聚蓄。

将保护坟产、荫木、来龙、水口的禁约合同归为一类，是因为此些财产类型既有物质的财产收益性，如林木等，也有精神层面的期待价值，如家庭的兴旺、生活环境的保护等，它们不同于一般的财产，其主体范围不甚明确，价值载体也较多样。但这些财产却又是古代徽州人尽皆知的，深入民众内心。

（三）维护社会治安与风尚

从细处看，清代徽州的民间纠纷和诉讼，所涉及的内容和关系颇为复杂，这些都可从“徽州地方志”，以及一些民间讼师教人打官司的“投状珥语”中得以展现，如《两便刀》、《轰天雷》、《萧曹遗笔》等讼师秘本中，都有各种类型纠纷投状的书写格式。还有一些清代民间投状原件，也可反映当时的纠纷类型^[27]。但加以概括，会发现主要集中在户婚、田土、钱债等方面，恰与清代律例中常提到的属于州县“自行审理”的案件范围相重合，也称“细故”或“细事”，《大清律例·刑律·诉讼》“越诉”律下的条例规定：“户婚、田土、钱债、斗殴、赌博等细事，即于事犯地方告理，不得于原告所在之州、县呈告。”^[28]而按照清代条例的规定，这些案件在每年的四月初一至七月三十不得受理，正值农忙，“其一应户婚、田土等细事，一概不准受理”^{[28]479。也就是说，一年之中，有四个月官府不受理这类案件。若发生此类案件，惟有调处，向保甲、宗族等投鸣，是当事人解决纠纷的重要途径。且这些“细故”之事从明代以来，就有宗族、乡约、保甲等调处的习惯。明初《教民榜文》规定：“民间户婚、田土、斗殴相争，一切小事，须要经由本里老人里甲断决，若系奸盗、诈伪、人命重事，方许赴官陈告。是令出后，官吏敢有紊乱者，处以极刑；民人敢有紊乱者，家迁外化。”只有老人、里甲不能解决纠纷时，才能向官府呈递。这样，在明代，向里甲、老人投鸣作为法定诉讼程序，已在全国普及。清代虽没有类似规定，但解决民间纠纷的习惯仍然在延续。州县官为了更好的控制宗族，在很大程度上也依赖于当地宗族势力，对于不涉及刑事的案件，以宗族内部调处为常态。}

因而，为维护当地社会治安与风尚，弥补社会领域的规范缺失或不明晰地带，宗族等基层社会组织会制定家法族规，对国家法在当地的实施予以细化和补充，以达到社会秩序稳定。

就家法族规而言，以综合性规范为主。进入清代，随着宗族的扩大，宗族产业的增多，宗族活动的多样性，综合性规范难以对某些特定事务作详细规定。于是，很多宗族为适应变化，陆续订立调整族内某一方面关系的单一规范。如会稽孙氏订立的单一性规范就达十多种。《会稽孙氏族谱》卷首，光绪二十年本。然而，由于家法族规的制定和刊行并非随时皆可，所以在规范一些特定事物时，仍有其滞后性。同时，由于不同宗族的内部控制力有别，控制力弱化的宗族订立规约之时，需要族人广泛参与，合议约定，签名画押，恐口无凭。于是，针对某些需要及时解决的特定事项，需要共同申禁。如《道光十二年（1832年）正月十八会、兴仁堂支丁等禁约合同》《道光十二年正月十八会、兴仁堂支丁等禁约合同》，俞江教授藏。，此份禁约合同，是十八会、兴仁堂等支丁为严禁山场、田地、杂粮、菜蔬“被匪遭害偷窃”等项，众支丁公议立合同，各房执事带管，并约定对抓到“偷盗者”惩罚，希望支丁能够共同遵守，齐心协力，才能“上供国课，下及民生”。

四、禁约合同的约束力及其来源

通过禁约合同概念的梳理与辨析，以及禁约合同类型研究，要析清禁约合同的内在价值，须对禁约合同约束力与约束力来源进行考察。前已提及，禁约合同从文本形态看，有所禁事项、罚则等，大多数有条文规范，且立约人数众多。其约束范围不仅能约束立禁约合同内部组织成员及其家庭成员，还能在一定范围内约束合同外违犯合同之人。这种“内部约束力”与“外部约束力”是如何形成，或者说有无“外部约束力”，需要回答。

（一）禁约合同的内部约束力

关于禁约合同的内部约束力，不言而喻，立有禁约合同之人，对于所禁事项有共同维护遵守的义务，如若违反，则会受到禁约规定的处罚。这种内部约束力的来源，存在于古人对于契约与合同关于契约与合同的“信用”价值，俞江认为：在中国古代，“契约”和“合同”是两个不同的概念，但其概念核心在于“承诺”和“信用”，其中“信用”是最根本的价值。（参见：俞江.“契约”与“合同”之辨——以清代契约文书为出发点[J].中国社会科学，2003，（6）：134-148.）的“信用”价值和伦理中。

《周礼·地官司徒·司市》曰：“以质剂结信而止讼。”此表达了西周时期人们对契约的认识。这一契约的目的，应该是长期的契约活动经验上抽象出来的结果。事实上，“信”的价值评判功能并不限于在商业贸易，而是及于各种社会交往甚至政治关系的“约”。一旦形成“约”的关系，除非极端情况，“信”这一判断立时排除了其他价值介入的可能，成了一种独立的评判标准。所谓：“凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图。若有讼者，则珥而辟藏，其不信者服于墨刑。若大乱，则六官辟藏，其不信者杀。”《周礼·秋官·司约》对“不信”者态度之严厉可见一斑。春秋时期，“信”的意义继续得到了原始儒家的阐释。随着儒家学说的阐释与宣传，“信”成为普通人解释社会中交际行为包括契约活动的共识，当此共识最终成为自觉，就是具体的契约关系中强调“信”的价值取向的开始。这个经验到抽象，再用以解释经验的过程，大致始于西周，经过春秋时期的提升，到汉代已初步完成。这一伦理准则一直延至明清，根植于中国古人的传统价值之中。

信用而非自由或平等，为中国传统契约的实践留下了广阔的空间。而与这一价值几乎同时建立起来的，是所谓的“官有政法，民从私契”的观念，即将契约的内容和效力视为与法律具有同等效力的观念。

就禁约合同而言，立约禁止的范围多是公共领域的事务，一户或者两三户是难以完成的。此即要求所有涉及事务之人能够齐心协力，共同遵守维护。公共领域的基本问题，是如何解释个体与共同体的关系，如何在制度上安排和解决个体与共同体的利益冲突问题。个体与共同体的关系基本上存在三种状态：无政府主义、强制和契约化。契约的目标是解决社会困境、解决无政府主义和不公平社会所导致的社会疾苦和分配正义。公共领域的契约目的在于解决社会合作中的个人之间的共存问题。同时，乡土社会因地缘关系而形成，邻里之间、同村之间每天都会“低头不见，抬头见”，背“信”即无“义”，会受到谴责，一来二去，在地缘关系的社会中自我的生存压力就会增加，迫于这种舆论，合同与契约中的承诺往往有较强的约束力。

因此，禁约合同虽区别于其他交换类型的合同，存在于公共领域，但其内部约束力并不因此而减弱，这种内部约束力是中国传统社会“信”的完全表达。

（二）禁约合同有无外部约束

外部约束力，即禁约合同不仅可以约束立合同人，还可以约束外部违犯禁约合同的人员。此种“外部约束力”是否为禁约合同所特有，或者说禁约合同有无“外部约束力”则须辨析言明。

判定禁约合同有无“外部约束力”，需从禁约合同文本和违犯禁约合同之人入手。

从禁约合同文本看，笔者就已公布出版的《徽州千年契约文书》、《徽州文书》四辑中所有禁约合同挑出进行统计，加上本收藏单位已有的15份禁约合同文书，共54件。其中，规定了内部约束力和外部约束力的共31份，占整个禁约合同的近60%，而仔细甄别对禁约合同的立约主体间的处罚和对外部人员的处罚，发现是有区别的。对内的处罚一般较严，以罚金、停胙、逐出宗族等为主，对外的处罚一般是“公同究治”、“公同议定”、“公同送官究治”，并未言明如何处罚，只有极少数合同中会涉及“如有外人侵犯，亦同上议” [29]

2.国法

前文已述，《大清律例》对于“户婚、田土、钱债”的案件与纠纷，认为是“细故”或“杂事”，重点放在民间自我调处，而宗族、保甲等在调处的过程中，多依据族规家法。

但若纠纷升级，或者是经常侵犯，立禁约合同之人则会“报官”，此该是州县“自行审理”，立约之人也会请求将禁约合同升格成地方行政性的命令——告示，以告知众人，若再犯则触犯了“国法”。当然，也有抓到侵犯之人，“送官究治”的。

此种外部保证，因禁约合同的类型则有所区别。一是，对于禁养山场、保护坟产、荫木、来龙、水口等涉及财产类的禁约合同，因为其是财产权利的保证，禁约合同的外部人员侵犯之时，等同于私人之间对于财产的侵犯，财产权利人因为其对所禁止之财产有产权，所以能够采取“自力救济”，当然这种“自力救济”应该是在官府允许的处罚范围之内的，如若不是在范围之内，则需要“送官究治”。二是，触犯族规类的禁约合同，这种对外部侵犯人的处罚，依据的是乡里间认同的规范，也就是每个宗族都有可能规定这种禁止性规范，然而，这种对外部人的处罚并不常见。

余论

禁约合同，是徽州合同文书中重要的一类。一般认为其重要性表现在：一，合同所规范的内容在由私人领域向公共领域发生变化，约定的内容多是公共事务；二，合同的约束力有时能够突破立约人范围。但本文通过对禁约合同的类型和约束力进行分析，可以得出，禁约合同仍然是一种私人间形成的自发秩序，这种自发秩序的形成是以“财产的共有或公有”与“地缘或血缘的关系”为前提的。

从山场禁养的禁约合同看，这些所要禁养的山场，多属于几户或几个房份，他们共有整个山场，为了能够得到若干年后的期待利益——树木成材，一是需要共同约束自身，不去提前获取利益；二是需要共同齐心抵御外来的侵犯。而就坟产、祠产、祀产、荫木、水口类的禁约合同而言，则是因为此类财产是整个家族或房份等公有，虽不具体到每户，但每户都享有此种“权利观念”，如若保护不好，人心将不安。当然这类财产难以用来分配到每户，可若坟产、祠产、祀产的山场被侵损，祭祀之时各家各户仍需拿出一定量的财物，间接上这些公有的财产是关系到每户的。因此，我们可以说，私人间由于财产的共有或公有会产生一种调和权利纠纷的自发秩序。

同时，这些自发的秩序也会因为地缘或血缘的关系而产生。有些关乎整个乡村的社会治安的禁约合同，他们因为生活在一个地方，或者是一个宗族，为了维护本地生活安宁，需要将一些破坏和谐秩序的陋习予以禁止，共同约束自身和抵御外来侵犯。

然而，从禁约合同、禁约告示、禁约碑等的整个体系来看，禁约产生和运行是需要外部保证的，这种外部保证就是国家法或官方的支持，如果禁约合同没有国家法作为外部保证，违犯禁约合同的人，无论是外部人员还是内部人员，则是不会遵守禁约的。只有国家法支持这种自我约束的效力，禁约合同才能发挥基层社会调和权利纠纷的作用。JS

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