关于完善版权法技术措施制度的思考

2013-04-29戴纯箴

经济视角·下半月 2013年5期

戴纯箴

摘要：世界各国在建立了技术措施保护制度之后，纷纷对技术措施的保护进行必要的限制。各发达国家的相关立法与司法实践，对完善我国相应制度具有借鉴意义。建议在明确技术措施认定的基础上，以利益平衡为原则，采取有限度的保护，进一步细化技术措施的例外条例和期限限制。

关键词：版权；技术措施；权利限制；利益平衡

中图分类号：D913 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.53 文章编号：1672-3309（2013）05-124-03

汤因比说：“一切力量——也包括进步的科学技术所产生的力量——在伦理上都是中性的。因使用方法不同，它可以成为善的东西，也可以成为恶的东西。”法律保护技术措施的本意在于更有效地保护版权，但是，以“技术对抗技术”为核心的技术措施，使版权人对作品的控制能力和控制范围急速膨胀，导致公有领域被进一步压缩，权利限制制度受到严峻挑战。因此，世界各国在建立了技术措施保护制度之后，纷纷对技术措施的保护进行必要的限制。

一、技术措施滥用的危害

网络思想家莱斯格认为，技术措施是一种能够“在网络空间中取代法律成为保护知识产权主要武器”的代码①。利用这种强有力的武器，权利人对作品进行控制的能力达到了前所未有的高度。

（一）私权的膨胀

技术措施内在的私力救济性质，更多地倾向于保护版权人的权益。各国对于技术措施的时间限制、对象限定、种类区分等都相对宽泛，权利人当然不会放过这个扩张自己权益的机会。一方面，技术措施不加区别地将思想与表达一并保护起来，在权利人和使用者之间筑起“技术屏障”，使版权法的思想与表达二分法基本原理形同虚设，无边界地扩张版权保护范围。另一方面，任何作品版权均有一定期限限制，而技术手段本身是没有期限的，权利人采用技术措施保护自己的作品也变相地使得版权获得永久性的保护。

（二）对利益平衡理念的破坏

版权法的价值所在是各方利益平衡，因此在网络时代到来后为版权人设立了技术措施救济手段。然而，版权人滥用技术措施违背这种利益平衡理念。首先，权利人滥用技术措施将严重侵蚀合理使用制度。基于合理使用，公众在某些特定情况下，可以不经版权人同意，也不必支付报酬而使用作品。权利人滥用控制使用过的技术措施，可以根据自己的需求对用户的合理使用进行事实上限制。其次，权利人滥用技术措施将使得版权法中的“公共领域”荡然无存。由于技术措施并不具有区分的能力，对作品采用技术措施保护与否完全取决于版权人。利用技术措施无限期的特点，可对应当进入公共领域的超期作品进行保护；或者对公共信息、智力活动的规则和方法等原本就属于公共领域范畴的作品实施技术保护措施。

二、各国技术措施限制制度的立法比较

技术措施制度的立法，是世界各国应对技术发展所造成的利益失衡采取的手段，是各种利益团体博弈的结果。对技术措施的限制在各国立法中有不同表现，体现了各国不同的立法宗旨。

（一）美国：分门别类，区别对待

作为知识产权保护大国，对版权的保护向来采取积极的态度，对技术措施采用了相对严格的保护手段。美国《千禧年数字法案（DMCA）》第1201条规定了技术措施的两个方面即保护和限制，明确将技术措施按功能分为控制访问和控制使用两种类型②，并将规避技术措施的行为分为直接规避与协助规避两类，对两种技术措施采取不同的保护标准。

同时，在1201条的（d）至（j）款为针对技术措施的限制条款其列举了8种行为方式，其中的第（1）条为定期例外制定机制，规定以三年为一周期，要求美国国会图书馆馆长会同商务部通信与信息助理秘书长，向国会汇报并评估例外机制的执行情况，遵照行政程序规则确定规避技术措施属于非侵权使用的类型并予公告。

（二）欧盟：统一部署，各有特色

与美国《DMCA》相比，欧盟的《欧盟信息社会版权与相关权利协调指令》（以下简称《版权指令》）并未对技术措施进行统一的分类，而是笼统地规定侵权行为，如制造可以规避技术措施的设备和产品。就限制性措施而言，《版权指令》则一方面鼓励权利人采取自愿的限制措施，另一方面要求各成员国制定相应的例外规则。

以德国2003年修订的《规范信息社会版权法》为例，在第95条a（1）款有关规避行为的界定中排除了“无意的规避行为”，而对比美国《DCMA》，除例外行为之外，只要是未经授权行为都受到法律禁止。而对于技术措施的限制方面，德国《版权法》颇具特色地对版权人设定了“技术措施标识义务”，即：（1）受技术措施保护的作品或者其他客体应当明确标识相关措施的特征；（2）权利人有说明自己的姓名或者企业名称与通信地址的义务③。

（三）澳大利亚：利益保护，网开一面

2001年生效的澳大利亚《著作权法修订与数字议程法案（简称数字议程）》，其中就技术措施的规定是一大重要组成部分。澳大利亚的版权贸易以进口为主，处于本国利益考虑，其立法思路有别于欧美国家：一方面没有禁止破坏或规避技术措施的行为本身，另一方面以商业性的规避行为为调整对象，对于私人行为则网开一面。澳大利亚的《著作权法》对技术措施进行笼统界定，其禁止的规避行为，限于直接规避行为之前的协助规避行为，并采取严格的限制，因此，其就技术措施限制制度的规定则相对简单。主要有：（1）为执行法律或维护国家安全目的；（2）基于法律特定条款的规避行为；（3）基于特定目的制造或进口相关设备。

（四）分析小结

通过上述比较可知，各国对技术措施的立法与限制，在内容和程度上均存在一定区别。作为版权进口国，澳大利亚对技术措施采取严格限制的立场，倾向于寻求对公众权利的最大限度的保留。而作为版权出口强国，美国则更倾向于保护权利人的利益，虽制定了限制和例外制度，但其本身对侵权行为的界定依然相对广泛。相对而言，欧盟对于技术措施的保护制度基本处于两者之间。从我国以版权进口为主的国情看来，应更多地保护公众的利益，对技术措施保护进行必要限制。

三、我国《版权法》现状和完善建议

2001年修订的《版权法》第47条第（6）款，增加关于技术措施法律保护的条款；到2006年，《信息网络传播权保护条例》进一步对相应规定加以完善。但是，对技术措施的简单规定，以及对技术措施的适用不加限制，相关规定还处于较低的水平，从整个制度设置上看更倾向权利人的利益，不符合我国现有国情，应从限制的角度进一步加以完善。

（一）明确技术措施的认定条件

对技术措施的限制，首先应明确技术措施的认定条件，以此平衡权利人和公共利益。版权人可以采取的技术措施多种多样，本文认为，受法律保护的技术措施应符合以下几个条件：一是有效性。即版权人能够有效地将技术措施保护的作品和外界隔离。二是应事先采用，且是防御性质。技术措施的性质应当是防御性的，并且事先即已完成技术措施，其基本性质应当是一种自我保护。三是保护客体合法。技术措施保护的客体应当是享有合法有效版权的作品。若采取技术措施加以保护的对象是超过保护期限或本来就处于公共领域的作品，这样的技术措施也不应受到版权法的保护，它限制了公共利益或者公众行使其他权利，与版权法的立法意图想违背。

（二）以利益平衡为原则，采取有限度的保护

现行版权法及其实施条例和《计算机软件保护条例》关于技术措施的相关规定，仅仅禁止直接规避行为，而不涉及明确制造、流通规避装置和提供规避服务等协助规避行为。而从我国版权贸易现状看，可借鉴澳大利亚的应对方法，低标准的保护水平更能达到利益平衡，因此，应当明确禁止直接规避行为，而对控制使用的技术措施的协助规避行为则网开一面。另一方面，包括合理使用在内的版权限制制度不受控制使用技术措施的影响，版权人应当提供合理使用者破解控制使用技术措施的技术。

（三）进一步细化技术措施保护的例外条款

现行相关法律对技术措施保护的例外，只是简单地规定了“法律、行政法规另有规定的除外”，这一处理方式在执法和司法程序中引发争议。鉴于前文国际立法经验，我国版权法的例外条款应包括：第一，为实施合理使用行为而规避技术措施；第二，为编写出版教科书而使用他人作品的；第三，为善意的反向工程、加密解密研究；为保护未成年人；第四，为防止个人隐私遭受侵害。除了以上五个方面之外，本文认为，可以借鉴美国的做法，建立相应的调整制度，定期评估技术措施与公共利益的协调性，并据此做出相应的调整。

（四）为技术措施保护设定期限限制

正如前文所提到的那样，技术措施永无期限的特点，本文认为，版权法对技术措施的保护应当设定期限限制，以作品的最低剩余法定保护期限为技术措施的保护期限。同时，借鉴德国版权法的“技术措施标识义务”，以利于消费者在选择作品时做出正确的决定。

总之，在新的利益平衡博弈中，我们应借鉴国外相关立法经验，进一步完善技术措施的法律规制体系，减少技术发展对公共利益所带来的冲击。

注释：

① 姚鹤徽、王太平.著作权技术保护措施之批判、反思与正确定位[J].知识产权，2009，（19）114：23.

②周作斌.著作权的技术保护措施及相关问题探讨[J].西安财经学院学报，2005，（04）：68.

③ [德]M.雷炳德著.著作权法[M].北京：法律出版社，2005：745-746.

参考文献：

[1] 孙雷.由RealDVD案谈技术措施保护若干问题[J].知识产权，2010，20（115）：87-92.

[2] 陈奇伟、孙玉芸.微软“黑屏”计划引起的版权滥用及法律适用思考[J].企业经济，2010，（09）：171-175.

[3] 王涛.论数字化时代下著作权制度对技术措施的保护[J].知识经济，2009，（22）：22-23.

[4] 李丕赋、吴雅峰.寻求利益的平衡点——著作权发上技术措施认定的法律研究[J].科技与法律，2008，（06）：56-60.