美国宪法偶像的破坏者 著译者言
2013-04-29田雷
二零一零年四月，耶鲁法学院的布鲁斯·阿克曼教授应普林斯顿大学之邀发表当年度的塔纳人类价值讲座。阿克曼向在场听众并且最终是向美国宪法学者乃至整个社会敲响了一声宪法的警钟：“美利坚共和国的衰落。”暑假过后，哈佛大学出版社于十月份出版了阿克曼的同名新著《美利坚共和国的衰落》（Bruce Ackerman， The Decline and Fall of the American Republic， Harvard University Press， 2010）。岁末，阿克曼教授入选《外交政策》杂志的年度百位全球思想者，致敬语就是他的新书“敲响了美国激进主义的警钟”。
全书旨在告诉读者，美国宪制内的最危险分支已经由国会变为总统。而且，由于总统分支和军队领导权的结构性变革、宪法正当性的新理念出现以及互联网的兴起与职业新闻业的相应衰退，美国总统的职位上在二十一世纪将出现更多的小布什，而不是奥巴马。阿克曼选择了两个词来形容这种可能在新世纪内不断出现的新式总统：超凡魅力的极端路线（charismatic extremism）、官僚政治的无法无天（或者译为不守法，bureaucratic lawlessness）。
在此意义上，共和国衰落的命题必须区别于两种相关但却性质不同的命题：首先是美国本身的衰落，即美国是否能继续维持它在“二战”后尤其冷战后建立起的全球“帝国”，其次是美国民主制的存亡，即美国的两党竞选民主会不会退化为南美式的军人独裁（虽然阿克曼用专门一章分析美国军方的政治化，但军人“干政”显然并不等同于军方独裁）。因此，准确地进行表述，阿克曼的学术命题在于美国共和传统的衰落，而前述的超凡魅力的极端路线和官僚政治的无法无天正在吞噬着理性政治（enlightened politics）和法治（rule of law），而这正是美国共和制的两大宪法要素。
一、偶像及其破坏者
如果放宽视野，美国宪法的拜物教可以说是“历史终结论”在全球宪法学内的一种表现。但是在美国语境内，我们应当区分两种形式的宪法历史终结论。
第一种形式是就事论事型的，可见之于阿克曼在耶鲁法学院的同事阿玛教授的《美国宪法传》（Akhil Reed Amar， Americas Constitution： A Biography， Random House， 2005）。如果通读这本长达六百多页的学术经典，作者的全部阐释在一定程度上都可以归纳为一项逻辑：“美国宪法就是好！”但应当注意，阿玛之所以要极尽宪法歌颂之能事，其意在批判美国最高法院的司法审查。换言之，阿玛学说中的二元对立是制宪者们（代表着人民）所制定的宪法（the Constitution itself）和法官们（通过司法审查）所发展出的憲法法律（constitutional law）。制宪者们的宪法“就是好”，只是自负的法官精英们未能理解甚至是曲解了制宪者的原意。借用阿玛为《哈佛法律评论》第一一四卷撰写的“卷首语”，阿玛的“就是好”是为了彰显出宪法文件（document）和司法学说（doctrine）之间的真实差距。
我们应当反对的，同时阿克曼也在着力批判的是第二种形式的历史终结论。在这里，美国宪法“就是好”不是为了以制宪者的伟大反衬法官的渺小，而是以美国宪法的“先进”彰显其他国家宪法的“落后”甚至是“邪恶”。在美国宪法学内部，新保守主义主张一元总统论（unitary executive），鼓吹总统在反恐战争的背景下有权在对外事务上不经国会许可即进行单边行动；而在比较宪法学的意义上，新保守主义者希望将美国式的民主自由宪政作为福音去启蒙那些愚昧未开化的民族。而这正是阿克曼教授所批判的胜利论调。阿克曼在全书结尾处明确指出：“宪政民主的伟大斗争不是发生在伊拉克、阿富汗或者某一个遥远的国度内，它就发生在我们自己的国家。”
但在这种胜利主义的论调下，美国宪法被请上了神坛，塑造为偶像。阿克曼所要进行的工作就是要打破美国宪法这尊偶像。事实上，如果我们可以纵向剖析阿克曼的宪法思想，那么在总统制（或者说是立法权和执法权分立的制度，因为英国式议会制内并不存在着内阁和议会的实质分权）的问题上，我们可以发现一个越来越悲观的阿克曼。在一九九零年的《我们人民》第一卷内，阿克曼虽然承认美国分权制在问责性（responsibility）、透明性（transparency）和决断性（decisiveness）上比不上英国议会制，但坚持认为联邦党人的宪法至少避免了一个更大的邪恶：政客们在常规政治时期假借人民的名义而推行多数人派系的暴政（Bruce Ackerman， We the People： Foundations， Harvard University Press， 1990）。在一九九九年的《新分权》一文中，阿克曼在比较宪法学意义上反对美国输出它的总统制，主张新民主国家借鉴德国在“二战”后建立的有限议会制（constrained parliamentarianism）。而到了二零一零年，阿克曼已经敲响了警钟，如果再不进行宪制的改革，总统制在新世纪内极有可能毁灭美国的共和国传统。
二、美国总统制的病理剖析
即便可以在孟德斯鸠的三权分立学说中找到启示，总统制也确实是美国制宪者的原创之笔。在制宪先贤们设计联邦政府的蓝图时，他们将新国会视为最重要因此也是最危险的分支，正因此，制宪者选择将国会一分为二。同时费城制宪的过程可以表明，各州（主要集中于大州和小州、自由州和蓄奴州，同时也基本对应于北方州和南方州）之间的国会代表权分配是争议最激烈的问题。而在执法分支的设计上，制宪者很快就否决了多人执政团的设计，而创设了我们现在所知的“总统”一职。但阿克曼却告诉我们：“我们不应该认为，仅仅因为我们都称他为‘总统，奥巴马所占据的就是乔治·华盛顿甚至理查德·尼克松的那同一个职位。”换言之，总统职位的性质已经发生了转变，尽管头衔还是那个头衔。
在一七八七年制宪者的世界内，总统应当是一位在全国范围内享有盛誉的社会贤达（事实上，就是华盛顿本人）。总统之所以可以成为总统，应当是基于他在过去为共和国立下的汗马功勋，而不应当是在竞争性的选举中向社会大众许下的未来承诺。虽然在二元宪政的框架内总统同样代表着人民，但总统不应是一位煽动人民的野心政客。但在阿克曼的学说体系内，制宪者的原意在一八零零年的杰斐逊革命中就已经破产（Bruce Ackerman， The Failure of the Founding Fathers： Jefferson， Marshall， and the Rise of Presidential Democracy， Harvard University Press， 2005）。全国性的政党和竞争性的选举出现后，总统很快成为一个平民主义的职位，成为人民的声音，在宪法时刻内成为历史的推动者。但制宪者的理论破产并不必然意味着总统会成为共和国的毁灭者。恰恰相反，从杰斐逊到林肯、罗斯福，美国历史上的伟大总统都是共和国的挽救者。但遗憾的是，这些人民的英雄、共和国的守护者却经常在法律人的笔下被描述为反法治的人物。
总统职位所具有的三种特质促进了总统职位的前述转型。首先，总统是唯一的可以在法理上代表着全体人民的政府官员，而国会的议员们只是代表着他们各自选区内的选民。其次，总统不仅是一个职位，还是一位活生生的人。国会每年都会休会，最高法院每年都要休庭，而“总统却从不睡眠”。第三，国会两院和法院都是多人决策机构，但总统却是一人负责制，因此，总统更有效率。但也正因为这三种特质，总统总是拥有单边行动的“先手优势”；新保守主义者甚至鼓吹，在国家安全领域内国会应当甘做总统军事行动的“橡皮图章”。因此，正是这些让总统成为历史上的共和国的守护者的同样特质，在新时期内有可能让总统成为美国共和传统的掘墓人。
首先看总统是如何可能成为超凡魅力型的极端主义者的。阿克曼在书中指出了三种主要原因。首先，政党初选的出现将总统候选人的党内选择权交给了本党的群众，而不再是“在烟雾缭绕的密室内”的政党大佬们。这种政党组织的民主化原本应当是一件值得肯定的发展，但由于美国选民众所周知的低投票率，即便是在总统大选时往往也只能维持在50%，因此在初选中投票的基本上是共和党的右翼选民和民主党的左翼选民，这一结构性的选民组成决定了两党经常会推选出更意识形态化的候选人。同时，像奥巴马这种魅力型的政治家也可以借助互联网直接诉诸本党内的群众，从而战胜党内建制所支持的希拉里。其次，总统候选人在竞选过程中，以及总统在入主白宫后，通常会雇用职业的媒体化妆师和民调专家来设计自己的竞选或施政策略。新的传播技术可以让总统以及化妆师进行所谓的“片段化的政治文宣”（sound bite）。这些媒体专家可以设计出针对不同群体的不同宣传，再辅助以社会科学性的民意调查，从而回应、控制、塑造并且在必要时候煽动群众性的民意，推销总统的极端政策。一句话，制宪者们最希望控制的煽动政治在新技术条件下却成了一门（伪）科学。最后，互联网的兴起也在破坏传统新闻媒体的商业机制。作为一个群体，政治新闻的严肃报道者和评论者正在失业，取而代之的是在网络博客空间内的非职业报道，煽动政治因此失去了它的一道主要制约机制。
其次看总统是如何成为一种不守法的职位的。美国宪法第二条规定，总统应当“保证让法律得到忠实地执行”；而且顾名思义，执法分支就是要执行由国会作为立法分支所制定的法律。在美国的宪制结构内，总统既是国家元首，同时也是政府的首脑。但总统治下的政府却在二十世纪内发生了一种结构性的转变。传统上，总统是通过内阁各部进行统治的，其中又有国务院、国防部、财政部和司法部这四大部。根据美国宪法，这些部门的首脑由总统提名，经过参议院批准才可就任。参议院批准的程序尤其重要，尤其是在对立的政党控制参议院时，总统在选择人选时就不可能太政治化，因为提名太过极端的候选人经常会意味着参议院的否决。而在“二战”后，总统开始在白宫之内组建起一个影子内阁，因为除了白宫办公厅主任外，白宫内的官员并不需要参议院的同意。在二十世纪前，总统基本上可以说是白宫内的孤家寡人；而现在的美国总统则在白宫内控制着超过五百名超级忠诚分子，总统通过这些仅效忠于他的精英官员向内阁各部和独立行政机构发号施令；而白宫内的要害办公室主管经常被称为白宫的“沙皇”。简单地说，总统如今已经可以不通过内阁进行统治，而是将全权集中在白宫内。最后，司法部内的法律意见办公室和白宫内的总统法律顾问可以为总统的行为提供宪法和法律上的辩护。小布什期间出现的酷刑备忘录丑闻就是最好的例子。例如，法律意见办公室会有超过二十位的总统任命者。这些人不是传统意义上政治中立的公务员，结构本身决定了他们的法律论证只是要服务于尼克松的名言：“只要是总统的所作所为，它就不可能是不合法的。”法治的传统已经岌岌可危！
三、宪法正当性之辩：阿克曼 vs. 施米特
阿克曼曾在他的《我们人民》多卷本内提出了一个关键的宪法概念：宪法时刻（constitutional moment）。在宪法时刻内，人民现身为一个独立的、可识别的法律主体，由此区别于人民由公共生活退隐回私人生活的常规政治。而阿克曼在本书中又再一次强调，他的宪法时刻概念决不应被理解为一个转瞬即逝的“时刻”；美国宪政体制内，成功的宪法政治通常要经过十数年乃至数十年的时间验证，才能判断人民是否真正发出了宪法改革的真实声音。因此要理解美国宪法变革的正当性，关键在于理解阿克曼用以重组美国宪政史的人民主权原则。人民主权原则意味着人民存在于政府之外，国会、总统和法院都以不同的方式代表着人民，但却不是人民的化身或肉身。因此，宪法改革的动议必须根据美国政治的日程在选举日一次次地回到选票箱，经由联邦各分支之间的宪法斗争及其所伴随的改革议案的调整、妥协和共识达成，最终才可能判断它得到了人民的认可，以完成一次宪法政治的周期。二元民主的宪法设计旨在让人民现身的高级法政治变得更缓慢一些。阿克曼的宪法时刻概念切勿望文生义。在阿克曼看来，人民主权作为宪法正当性的概念目前正遭遇两种不同正当性证成模式的攻击，它们分别是阿克曼所说的“危机政府”（government by emergency）与“民调政府”（government by public opinion poll）。
危机政府作为一种正当性的证成模式，在美国宪政中存在一定的传统。而其中最主要的就是战争的隐喻。阿玛教授的经典名言是：“保卫美国自由的不是宪法，而是大西洋。”虽然大西洋可以让新生的美国隔绝于欧洲大陆的军事帝国，但这并不意味着战争的话语就不存在于美国宪政传统中，尤其是几乎无处不在的战争隐喻。向贫穷宣战、向犯罪分子宣战、向毒品宣战，“战争”从来都是总统在动员人民、启动政治变革过程时惯用的修辞（Bruce Ackerman， Before the Next Attack： Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism， Yale University Press，2006）。在阿克曼教授看来，小布什政府所进行的“反恐战争”就不是真正的战争。作为战争的打击对象，恐怖主义并不是民族国家，而是大规模杀伤性武器、无节制的自由市场交易以及新型通信技术相结合的一种产物。“我们可以向纳粹德国开战，而不能向V-2火箭开战。”既然这种伪战争永远不可能画上休止符，那么美国总统作为武装力量的总司令也永远可以主张在紧急状态下的单边行动权力。在危机政府时刻，总统可以通过雇用的媒体化妆师操控并且无限制放大群众的恐惧心理，同时鼓吹国会缺乏决断行动的能力和专业知识，因此，分权和制衡不再是人民主权的制度要求，反而成为约束总统权力的紧身衣，毕竟宪法并不是一部自殺式的契约（Richard Posner， Not a Suicide Pact： The Constitution in a Time of National Emergency， Oxford University Press， 2006）。
民调政府则是相当晚近的正当性证成模式，它根源于社会科学力量对美国政治生活的宰制。阿克曼在书内将民调比喻成一种股票市场式的即时“复决”。“奥巴马赢得了53%的选票，但是下一年，他可能会上浮或者下探二十五个百分点。普通的美国人已经学得认真严肃地对待这些数字：同样的一位总统，他在具有80%支持率时要比支持率在22%时具有多得多的民主正当性。”因此，民调就成为“一种私有化的选举体制，提供了一种关于总统民主声望的滚动式复决”。但问题在于，民调能否表达人民的真实意志，尤其是阿克曼所说的公民在理性政治中经过深思熟虑后所做出的判断。阿克曼的答案是否定的，这不仅是因为民调在设计和操作上处处存在着伪科学的手法，还在于受访者的即刻回应事实上构成了施米特意义上的“呼喊”（the shout）正当性，而这正是阿克曼所批判的。
施米特的正当性证成综合了“危机政府”和“民调政府”的两种模式：在政治体生死存亡的关头，最高领袖有权为了保卫共同体本身而摧毁形式上的宪法；而在这种“宪法时刻”，决断的正当性根源于群众在广场集会中回应领袖振臂一呼的狂热“呼喊”。施米特认为，正是这种呼喊体现了政治的真正根基：权力意志的无中介表达。阿克曼在二元民主框架下的宪法正当性显然反对施米特式的政治决断。因此，在阿克曼看来，民调事实上构成了一种现代技术形式的“呼喊”：
民意调查在制造出一连串的精确数字的同时，却掩盖了一个硬性的事实——大多数美国人对政治的无知是令人吃惊的。好比经典的“呼喊”，民调数据表达的是政治意志在一个瞬间的抽搐，而无需经过问题的慎思明辨。而且，民调是一种有效得多的呼喊形式，这是因为它看起来以严肃社会科学的冷静理性的发现取代了群众歇斯底里的视觉形象。
四、耶鲁的共和忧思学派
法学内部存在着一种普遍的迷思：共和制度的实现可以是一蹴而就并且一劳永逸的过程，甚至有时想当然地认为存在着一种放之四海而皆准的走向共和之路。有鉴于中国在共和探索的道路上所历经的曲折，这种迷思在中国语境内的弥漫事实上值得以专文进行反思。但本文并不拟讨论这个问题，而是希望把阿克曼关于共和国衰落的命题带回到比较宪政的语境内，从而在比较法的意义上讨论阿克曼命题对中国宪法学研究的意义。
已如前述，总统制在民主转型过程中的制度失败可以说是比较政治学内已经形成的一种准共识。而在有关总统制和议会制的比较研究中，最具代表性的学者当属阿克曼在耶鲁政治系内的同事胡安·林茨教授。林茨的长文《总统制民主或者议会制民主：这会造成差别吗？》早已成为比较政治学内的必读经典（Juan Linz and Arturo Valenzuela eds.， The Failure of Presidential Democracy： Comparative Perspectives， The Johns Hopkins University Press，1994）。而阿克曼的另一位同事罗伯特·达尔也在二零零二年出版了从比较政治学批判美国宪法民主性的专著：《美国宪法有多民主？》（Robert Dahl， How Democratic is the American Constitution？ Yale University Press，2002）。阿克曼也在书中诙谐地指出，他书写了一个美国共和衰落的本土故事，是希望可以以此加入“耶鲁的共和忧思学派”（Yale School of Republican Anxiety）。美国宪法史中一个众所周知的小故事说的就是这个道理。费城会议结束后，在走出费城独立厅时，富兰克林博士遇到了一位向他提问的老妪：“你们为我们建立了一个共和国，还是君主制的国家？”富兰克林回答道：“一个共和国，如果你们可以保持住它的话”（A republic， if you can keep it）。
富兰克林的简短回复事实上表达了宪法学上不可回避的问题：共和制的脆弱性。这种脆弱性在古典意义上可以回到孟德斯鸠的学说。孟德斯鸠认为共和国只能出现在小国寡民的状态里，因此共和国不可能在与军事帝国的对抗中维持自己的长存。但麦迪逊早在他的《联邦党人文集》第十篇内证明了孟德斯鸠定理的错误。大共和国或者说一种扩展的共和国（enlarged republic）才有可能解决困扰着古典共和的派系问题（factions）。而在现代意义上，共和国的脆弱性则意味着民主宪政模式的多样化以及实现过程的复杂曲折，甚至会出现所谓的崩溃、回潮甚至复辟。
但为什么宪法学界会弥漫着共和制的迷思，而不是忧思？其中的根源之一应当在于宪法学研究中的返祖现象。早在《新分权》一文中，阿克曼就警告美国的宪法学者，不要在分权问题上言必称孟德斯鸠或者麦迪逊，仅仅是他们的智慧已经无法解决二十一世纪内的宪法问题。无独有偶，民主理论大师达尔也曾在前述专著中指出：“虽然我崇拜本杰明·富兰克林，但我认为他对于电的认识压根儿比不上现在的电气学院的一年级学生……事实上，在那第一次著名的风筝试验中，富兰克林没有被雷电电死已经是万幸。”而阿克曼在新书中说：“建国者们是伟人，但并不是超人。”如果说这句话在美国语境内是要破除宪法学者的祖先崇拜，那么在中国语境内，则应当让我们反思我们理解美国宪法的角度和态度。首先，我们应当调整我们理解美国宪法的角度，不应再拘泥于宪法文本以及白芝浩意义上的仪式宪法（the dignified），而应当将目光转向真正组织起美国政治运作的实效宪法（the efficient）；其次，我们有必要端正我们理解美国宪法的态度，理性地理解美国宪法的模式，同时尝试着理解吸收比较宪政理论内的理论贡献，最终是以开放的心态探索实现宪政的新途径。
