我国刑法第十三条但书司法适用之研究

郎士超

我国刑法第13条但书在司法中适用混乱，使得有些学者主张不要适用13条但书，但如果不加以适用就删除，必将牺牲许多个案的正义。但书在司法中应采取积极态度，通过对13条但书在我国刑法犯罪论中进行体系性的定位，即在我国传统犯罪构成理论之后加以适用，当一般正义与个案正义相冲突时，司法应优先保护个案正义。

但书适用的前提

1.从犯罪概念的立法上看应该如此

从法律自身发展的历史来看，犯罪概念大致经历了这样一个过程“犯罪的形式概念→犯罪的形式与实质相结合的概念——规范违反说→法益侵害说→社会危害性说”，从刑法学派上来说就是刑事古典学派、刑事实证学派到新古典学派发展的一个过程，也就是从“惩罚→预防”的犯罪观念形态变化，这种思想的转变使刑事立法发生了根本性的转变。同时，司法理念在逐渐探求行为的形式违法要与行为的实质违法相一致，对那些行为虽然违反了刑法的规定，但不具有社会危害性的行为给予宽宥。贝卡里亚在刑法史上首次提出了“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”，在规范刑法学里这个概念无疑是他的死对头。在民主与信息化程度如此之高的当代社会，规范刑法学如果再以罪刑法定的高帽来反对不足以用刑罚来惩罚的行为，符合形式刑法的行为不以此作为出罪的理由，则必将牺牲许多个案的正义。也有走向重刑主义的趋势，在这种犯罪论的体系之下，无论是大陆法系的违法性判断、有责性判断，还是英美的合法辩护事由，都是承认成文法与判例法在实质违法的规则体现上不可能做到周延。因此，他们不断地发现各种理论来阻却行为的“形式违法性”，以达到与社会危害性的规则相称的行为才能进行刑法上的非难，我国犯罪概念的但书就是对行为符合刑法的规定但不具有刑法上的社会危害性行为进行救济，而犯罪构成理论是犯罪成立的一般条件，此种逻辑出发，但书必将在犯罪构成之后作为消极要件而存在，不然我国刑法犯罪概念最后部分没有必要做以但书的规定。

2.从但书的立法渊源看应该如此

我国犯罪概念的但书规定是源于前苏联的刑事立法经验，是由于显著轻微而对社会没有危害性的作为或不作为，不认为是犯罪。我国的犯罪构成不像大陆法系国家犯罪构成理论形式判断与实质判断可以分步骤，我国犯罪构成四个要件同时是形式与实质相统一的判断，我国的犯罪构成理论是按照刑事违法性即刑法的具体规定而建构起来的理论模型，我们的犯罪构成理论在进行超法规的实质刑事违法判断的时候显得功能不足，而大陆法系的犯罪构成理论可以承载超法规的实质违法与有责性的判断，他们在判断的时候实际也加入了刑法规定之外的相关因素进行法律评价，他们的构成要件该当性现在通说也是认为不是纯客观事实而是违法且有责的类型化事实，而在后两个阶段主要进行实质违法与实质有责的判断。因此，我们应该对我国刑法理论的中的刑事违法性作实质性的解释，但此种解释必须以一定的规范要件或规范要素为依托，而在我国的犯罪构成理论之内找到这种依托显然不具有可行性。所以，用但书的规定以实体刑法的社会危害性做实质刑事违法的价值判断依据，以但书作为形式上的依托，虽架构不同，但实际都能起到追求实质合理的相同作用。

但书的适用范围

1.不能适用但书的犯罪

不能适用但书的犯罪是指我国刑事立法已经明确规定只有“情节严重”或者“情节恶劣”才能构成的犯罪，刑法已经做出了这样的量性要求。因此，没有必要再适用但书。此类犯罪基本都是社会危害性不大的犯罪，所以立法时分则规定了具体的行为类型外还特别要求情节严重才能入罪，但书不能再以“情节显著轻微危害不大”的理由出罪。这类犯罪在我国刑法分则中占的比例是较大的。

2.通常不能适用但书的犯罪

通常不能适用但书的犯罪有两种类型：一种是危害国家安全罪；另一种是危害性严重没有定量限制的犯罪。危害国家安全的犯罪是所有犯罪类型当中危害性最大的，威胁人民赖以生存的基础，这类犯罪一般是不存在主客观方面的正当性理由，所以不宜适用但书出罪。

3.可以适用但书的犯罪

可以直接适用但书的犯罪一般是轻罪且没有定量要素的犯罪。这类犯罪刑法分则只规定了行为类型，立法不便作出定量限制，这些行为的共同特点是行为本身危害不大，但是此类行为又是刑法所必须加以禁止的。

（作者单位：黑龙江省政法管理干部学院）