浅析《司法过程的性质》

田桂花

摘 要：《司法过程的性质》一书是卡多佐对自己多年担任大法官的经验的一个总结，同时还是对实用主义司法哲学的系统的理论化阐述。通过梳理文章的结构和逻辑层次，总结作者作为一名司法者对法律的理解、方法论的运用、对人性的深刻洞察及对人的悲悯情怀。笔者希望卡多佐这种面对现实的司法经验和智慧能在处于激烈的社会变革和转型时期的中国产生共鸣，让一个更加专业化的司法界在这一过程中得以出现和发展。

关键词：司法过程；社会福利；实用主义

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0119-02

19世纪的美国处于社会转型时期，其司法界面临着传统主义与实用主义的两难选择。著名法官卡多佐作为实用主义的推崇者，凭借他的司法智慧和天才，在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命[1]。卡多佐在其著作《司法过程的性质》中所蕴含的法律哲学思想和司法理念，其分析和解决法律乃至社会问题的思维角度和方法，对当下中国的司法体制建设有借鉴作用。

一、内容概述

《司法过程的性质》一书分四讲：（1）引论；哲学方法；（2）历史、传统和社会学的方法；（3）社会学方法，即法官作为立法者；（4）遵循先例。司法过程中的下意识因素。

贯穿卡多佐《司法过程的性质》一书的核心问题在于法官在司法过程中如何得出判决结果。作为法律现实主义和实用主义的代表，他认为司法过程的性质就是以追求社会福利为最高目标，以遵循先例为前提的“法官造法”活动。

（一）引论

引论中首先通过对八个法官面对案件要处理的问题展示了本文的写作思路、写作目的。卡多佐认为，司法职能得以繁荣并坚持下来依靠的是，在案件面前法官运用自己的经验将各种社会因素精细平衡，从而使审判结果与正义相互和谐达到社会的最大福利。

卡多佐从法官如何进行判决入手，他将法官做出判决比作“酿造化合物”[1]2，这种化合物如何混合生成则受现有法律资源以及法官个人“哲学”的影响。根据法官判决所依据的法律渊源，卡多佐将法官的工作分为三种情况：

1.依据宪法或制定法。在这种情况下，法官的职责就是服从法律。

2.可以从普通法中寻找到适合的规则。

3.从普通法中找不到契合的规则。在这种情况下，卡多佐认为，法官的工作才真正开始，他需要为当事人——同时也是在为他人立法。

（二）司法过程中的四种方法

行文至此，法官的工作才刚刚开始。法官的工作不仅仅限于对宪法与制定法的机械适用或对立法意图的阐释，法官还必须对法律的不确定性进行弥补——法官造法。那么，法官如何造法呢？卡多佐在《司法过程的性质》总结了四种方法：

1.哲学的方法。哲学方法，即逻辑、类推的方法。法律本身是一个体系性的存在，虽然不完全符合逻辑，但依然有逻辑的一面。通过逻辑，众多案件被统一以来进行理性化的处理，并投射和延伸到新的案件上去，因此法律也具有了一贯性、确定性和统一性，人们因此可以对法律的实施和案件的判决产生合理的预期。

2.历史的方法。法律原则都有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，但是这种倾向有时要被这一原则本身的历史限度所限制，这就是历史的方法。许多法律制度都是在历史中形成的，它们是从法律的外部而不是法律的内部来到我们面前的。只有在考察历史的过程汇总才能了解它们的意义，在这些领域，“一页历史就抵得上一卷逻辑”[1]32。

3.习惯的方法。习惯在一定程度上是一些法律的起源。法律的滞后性使得在立法机关未将新情况及时纳入法律规范中的时候，法官可能需要从习惯中吸取合理的内容对案件做出判决。习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限，这是始终贯穿于整个法律中的恒定假设。这也决定了习惯能够成为一个重要的裁判方法。当然，在对习惯进行运用的过程中，习惯的方法并不是孤立发生作用的，很有可能和传统道德、流行的关于正确行为的标准和时代风气加以糅合，共同地发挥作用。

4.社会学的方法。卡多佐认为前三种方法在司法过程中有着自身不可磨灭的作用，但是不可避免地存在一定的局限性，这时还可以运用社会学的方法。当我们在适用法律裁判案件时，应选择何种方法或指导力量呢，我们应该保持规则的一致，但这种一致是与其起源保持一致还是同发展的进程和趋势保持前后一致抑或仅仅保持逻辑上的一致呢？这时卡多佐引入了社会正义的力量，它是指一种社会需求、社会目标，具体来说可归结为“社会的福利”，这就是所谓的社会学的方法。

卡多佐解释了社会福利的概念。他认为，社会福利是一个宽泛的概念，有的时候，是指宗教、伦理或社会正义感的要求，以及坚守这种信条和体系，或者人们心灵中固有的观念而带来的社会良好风气和社会秩序等收益，有时它指一种集体的善和为人们所接受的公共政策。法律的终极原因是“社会的福利”， 他在书中写道：“在这些确定了的界限之内，在选择的活动范围之内，最后的选择原则对法官与对立法者是一样的，这就是适合目的的原则。‘目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”[1]63。这里卡多佐所说的目的就是指“社会福利”。任何一个规则如果没有达到这个目的，就不可能永久性证明其存在的合理性。

（三）司法过程的性质——法官作为立法者

法律的真正来源是法律的实践和社会生活本身，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[1]76卡多佐认为，“法官造法”的前提是法官对社会有比较深入的考察和理解，要顺利实现社会福利这一目标，就要依据社会的需要和变化而做出符合时宜的判决。

（四）遵循先例和司法过程中的下意识因素

维护法律的安定性和形式统一性，也是最基本的社会利益之一，这就说明全面否定法律的确定性，不一定有利于社会福利的实现。卡多佐说：“如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。”[1]18由此我们发现，卡多佐其实是在平衡尊重先例和突破先例创造法律的平衡，而衡量这种平衡的尺度就是社会福利的实现。

最后卡多佐还探讨了影响法官做出判决的另外一个因素——下意识因素，即法官的内心喜好、不同信仰、对正义的不同理解甚至不同的出身、不同的教育等等，这些的差异，会导致判决结果有所不同。

二、总结和启示

（一）法律的生命来源于社会生活

卡多佐的法律思想体系属于实用主义法学思想体系中的一部分，其法律思想的理论基础就是实用主义哲学。当时美国正处于工业化、城市化高速发展的社会转型时期，先前在农业社会中演化形成的，主要是适应农业社会问题的普通法不能满足变化了的社会需要。卡多佐法官在这种时代的大背景中，以实用主义的态度理解法律，反对将法律制度视为封闭的逻辑体系，反对将抽象的原则和规则作为法律的根本，强调法律的运作及变革须与社会现实相适应。并且，虽然卡多佐极力强调法律的流变性和法官造法的正当性，所幸的是他没有陷入极端，他将遵循先例视为一个重要原则。遵循先例不仅可以节省司法资源——法官不必在每一个案件中去劳神费力地“创造法律”，并且也是法律一贯性和统一性的要求。

（二）司法对现实的关照需要法官常怀悲悯心性

一定意义上，卡多佐在整本书中都是在讲述“普通法的法意与人心”这一主题。具体而言，首先，他主张法官应力保法律对于人类深层而迫切的情感做出真切的回应，这是“诚实的法官”的义务，亦即司法的职责所在[1]80，86。如果说没有道德支撑的法律是岌岌可危的法，那么，没有对人类情感尽守护义务的司法，在最好的意义上只是法律的工具，而在最坏的情形下，只能是暴虐的走卒。司法对于人类情感的回应主要就表现为满足人们经由司法追求正义的需求，即通过判决理据的阐释，揭示法理背后的伦理，从而护持人们心中关于公正的平衡感觉。这样，正义不仅是司法的目的，更是全部法的目的所在。这也就是法律的理想主义，而法律的理想主义是法律发展的精神动力。尽管卡多佐推崇实用主义，但他仍然指认，理想主义乃是正义之法潜藏于内、默然无声的灵魂所在。

由此可见，这种对现实生活的关照，是一种主观心灵和逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为标准等外部因素之间的精妙互动，正如卡多佐所说，“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知的戒律之间保持一种关系。我认为，在一定意义上，确实从来也没有人怀疑过法官有这种义务。”[1]83

三、结语

我们要通过学习卡多佐《司法过程的性质》，来对我国司法的过程给予一定的启发。卡多佐告诉我们他如何判案，如何造法，并暗示其他法官为何会这样做——他是把这一切告诉我们的第一位现代法官。他突破了19世纪法律形式主义的僵化思想，使美国的司法逐步摆脱了严格遵循先例的僵硬禁锢，推动司法活动的顺利进行，使之具有鲜活的生命力和现实意义。这对我国当前的司法改革，对于法官建设还是具有重要意义的。中国当下也处在一个形势急剧变化的社会转型时期，社会矛盾层出不穷，中国社会对中国司法界亦有“社会效果与法律效果的统一”的追求和需要，因此，学习和吸收卡多佐的社会学法学思想而为我所用是一条值得探讨并且可行的出路。

也许卡多佐的结论并不符合中国的司法实践和社会文化环境，但是其论证过程中对法律的理解、方法论的运用、对人性的深刻洞察及对人的悲悯情怀已彰显一代大法官的心胸和视野。笔者希望卡多佐这种面对现实的司法经验和智慧能在处于激烈的社会变革和转型时期的中国产生共鸣，让一个更加专业化的司法界在这一过程中出现和发展。

参考文献：

[1]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，2005.