徘徊在洞穴之外

2013-04-29王雅菡

商·财会 2013年9期

王雅菡

摘要：《洞穴奇案》一书是富勒建在19世纪发生的两个真实案例基础上而虚构出经典性案例。十五份判决书内容反映了近年来美国法学理论界研究趋势和动向，反应了各个法学流派的主要观点，一个虚构的案例充分体现了美国法学理论界百家争鸣的热闹景象。

关键词：公平；正义；紧急避险；自由意志

一、奇案的回顾

案件①设定的时间是两千年之后，纽卡斯国的五名洞穴探险人被困于洞穴之中，在通过无线电与营救人员联系之后得知短期内他们无法获救。由于洞穴内没有可用于维持生命的动植物，并在与医生询问过他们的身体状况后得知他们很可能在洞穴打通前饿死，五人约定以掷骰子的方式选出一名牺牲者，让另外四人杀后吃掉他的血肉。无名探险者之一的威特莫尔是当初最早提出此一建议的人，掷骰子前却决定撤回同意。但另外四人仍执意掷骰子，并且恰好选中威特莫尔作为牺牲者。获救后，这四名探险者以谋杀罪被起诉。

对于大部分读者而言，在了解了整个案情之后首先感到的或许是震惊，对于这种同类相食的情况有些令人难以接受，也许还会感慨这些被告人怎可如此残忍去杀死一个无辜的人并吃掉他的血肉来维持自己的生命。这些人的行为绝对可以因故意杀人被判有罪，且杀人的手段可以认定为极其凶残从而应对他们进行加重处罚。然而在读了接下来十四位法官的判决书之后，我们或许可以暂时放下个人情感，深刻思考在整个案件所涉及的相关法律问题，以及对于道德和人性的思考。如果把这个案件中所囊括的问题比作一个“洞穴”，那么我们可能很难探知它的深度。对于其中问题的探究，笔者或许只是一个徘徊在洞穴之外的人。

二、奇案的背后

面对一个如此复杂的案件，在富勒虚构的五位大法官的判决中，两位法官赞成这四个探险者应该处以极刑，两位法官认为他们应该无罪释放，一名法官鉴于无法作出选择而放弃发表意见，从而使该案成为一个悬案。1998年，法学家萨伯又延续了富勒的虚拟案件，假设漏网的第六名探险者落网，案件上诉至由九位大法官组成的法庭，该九位大法官又针对这个案子各自写出了判决意见，这九个人所阐述的观点更冗长，更复杂，也更具有技术性，代表了法学的最新进展。有意思的是，这九个人又形成了无法定论的局面。其中四位大法官判定该案被告无罪，四位大法官判定该案维持原判；而能够起到决定作用的一位大法官却决定回避，使这一案件再次成为了一个悬案。造成这种局面或许并不是巧合，而是作者思维的严密和谨慎。正如书中导读所述，这些判决书，事实上反映了20世纪各个流派的法哲学思想②，犹如一桌法哲学盛宴，让读者得以品味精彩感人的深邃思辨，培养适应法治社会的法学素质。

作为新自然法学派的代表人物，富勒继承了以往自然法学派的传统，追求法律的道德价值，强调法律与道德的不可分性。他的这些观点在其所虚构的五位法官的判决中还是有所体现的，其中也暗含了许多法哲学中值得我们去思考的问题。在这里值得一提的是，福斯特法官的意见被普遍认为是代表了富勒方案的③。在这本书中对于法律与道德的关系、法律解释的原则、自然法与实证法学之间的冲突以及紧急避难与自我防卫的抗辩是否成立等这样的法哲学所涉及的问题都有很多的讨论和思考，国内外的很多学者也对此进行了相关的研究，在这里我并没有对其一一进行深入的讨论，只是从中选取了个别感兴趣的问题并结合个人的观点而加以讨论。从对其研究的广度上来看，这一案件之所以被称之为“奇案”并不是浪得虚名的，在这一“奇案”的背后还有更多的问题亟待我们的发现与思考。

三、对奇案的思索——紧急避难的抗辩能否成立

但凡读过《洞穴奇案》的读者应该都不难发现其中涉及到了很多的法律问题，并且都颇具复杂性。其中，对于紧急避难的抗辩是否可以在本案适用并成为被告人无罪的理由这一问题的争论也是占据了一定篇幅的。对这一问题笔者存在很多的不解之处，因此，笔者在本文结合书中几位法官对此问题的观点以及与富勒这一虚构案相关的真实案例（1884年的女王诉杜德利与史蒂芬斯案）仅发表笔者的个人看法。

1、对于紧急避难抗辩的争论

在十四位法官的意见书中，特别是萨伯续写的后九位法官，大多针对紧急避难和正当防卫问题进行抗辩。比如在首席法官伯纳姆陈词中就提出紧急避难抗辩不成立，其原因有六：“滥用紧急避难将破坏法治”、“饥饿不能构成紧急避难”、“减轻饥饿并非只有杀人一种选择”、“制造危险者不能受惠于紧急避难”、“被告应对危机准备不足”以及“选择被害人有失公平”④。相应的，斯普林汉姆法官针对伯纳姆法官的陈词中有关紧急避难的问题提出了反对意见，他认为紧急避难抗辩成立，且与之相对的六个理由是：“本案紧急避难的缺信合理”、“本案中饥饿可作为一种紧急避难”、“当时情形下杀人是生存唯一的选择”、“身处危境不是被困者之过错”、“食物匮乏非疏忽大意造成”以及“受害人同意无关紧要”⑤。除此之外，塔利法官认为本案并不适用自我防卫，但紧急避难可以作为正当的理由，而不是免责事由。她认为“紧急避难抗辩是一种一般性抗辩，不需要一项具体的刑法规定它具有效力和影响。因此，尽管关于谋杀的法律规定有无故意是判定是否有罪的标准，但合理的紧急避难抗辩可以让那些即使具有故意的被告被判无罪”⑥。对于伯纳姆法官提出的紧急避难抗辩不难成立的理由，海伦法官指出，自我防卫也不一定出于本能、冲动，比如受害妇女可利用长期受虐而自卫杀人（非立时性生命受威胁），故没必要探讨被告是否已在最后一刻。也不能因受害者无辜就推翻紧急避险，如果在自我防卫中误杀另一无辜人，仍可以紧急抗辩宣告无罪。在她看来要求按法律字面上解释紧急避险是不妥的，因为按法律解释只会出现不正义及造成伤害，紧急避险本身是为法律的不正义找一个出口，我们需用公正、勇气、常识判断断定这是紧急避险⑦。

2、紧急避难的抗辩不能成立

对于紧急避难的抗辩是否成立这一事实问题，在女王诉杜德利与史蒂芬斯案中真实的出现过，或许富勒和萨伯也是在此借鉴了这些因素。在该案中，“王室法院分庭在首席大法官科尔里奇爵士的主持下开庭。控方提出，任何普通法上的权威都无法支持下述观点，即危急状态可以成为对谋杀指控的辩护理由。”⑧并且在最后的判决中也提到“存在绝对的、无条件的保全个人生命的紧急状态，这样的说法是不正确的……”，“没有必要指出承认所争论的原则的可怕危险：谁来判断这种紧急状态？以什么标准来比较人与人的生命价值？体力、智力或者什么别的东西？显而易见，这一原则使那个为保全自己而深思熟虑地杀死他人的人受益，由他自己来确定正当杀人的紧急状态。在本案中，最弱小、最年轻、最无反抗能力的人被选中了。难道杀死他比杀死成年人中的一个更为紧急而必要吗？答案肯定是‘不。”⑨由此可以看出，在这个真实的案件中，紧急避险和正当防卫的抗辩并没有被法官所采纳。

通过真实与虚构的对比，虽然都涉及到了紧急避难抗辩是否成立以及是否构成正当防卫的问题，并且不同法官对于紧急避险与犯罪故意认定上的针锋相对，更是体现了精密的司法技巧和严密的司法逻辑。但在笔者看来紧急避险和正当防卫的抗辩在本案中不能成立，并且过多的讨论这些也是没有必要的。正如塔利法官所说的将紧急避难抗辩置于一个技术性原则的限制之下并要求他遵循“法律的字面意思”是错误的。这样的说法有其合理性，但笔者认为还是应当从法律规定的含义出发。在我国刑法理论中，紧急避险是指“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为”⑩。由于本案所设定背景是处于英美法系下的判决，因此也不能从我国的刑法理论为出发点进行理解。在目前各国的刑法理论中对紧急避险普遍作出了明确的规定，但不同的刑法理论却有不同的解释。其中，自然法学派就认为“紧急避险是自然法赋予的权利，人为法不能剥夺，只能放任，因此对紧急避险不处罚”。B11功利学派认为，“紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上的不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚”。B12自由意志者的观点则是，“面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同”。B13综合以上三种不同的刑法理论解释，我们可以看出紧急避险可以确实可以作为犯罪的免责事由，但其作为免责事由也是需要具备一定的条件的。根据以上三种理论解释，我们可以将这些限制条件归纳为两个：第一，是需要在法益冲突的情形下不得已而为之的行为；第二，所面临的是突如其来的危险且行为人丧失了意志自由。而在这一案件中，首先，威特莫尔并没有对其他几名探险者造成任何威胁，他的存在也没有危及到其他人的生命，因此并不存在法益冲突的情形，他们都渴望能够在这次灾难中活下来，并具有同样的生存的权利，所以不符合紧急避险的第一种情况。其次，当时几名被告人所处的饥饿状态还不至于让他们马上就死去，因此不能够认为他们面临的是突如其来的危险，他们也还没有丧失意志自由。结合这两个条件来看，几名被告人的行为无论是根据英美法系还是大陆法系，其行为都不能够看作是紧急避险。

而与女王诉杜德利与史蒂芬斯案中的受害者理查德帕克不同的是，威特莫尔的身体状况也没有显示出他会是最早一个会因体力不支而死亡的人。并且在威特莫尔从投掷骰子中撤出后，其他四人仍坚持掷骰子并选中被害人的这种做法上来看，对威特莫尔也是不公平的。正如伯纳姆法官所说的，他们至少有四种方法替代杀人：等最弱的人先死、吃自己的身体、再次取得无线电通以及再等几天。当然，在这里吃自己的身体这种做法是很难以想象和做到的，或许在当时的情况下他们宁愿选择杀死别人食其血肉也不愿意让自己再忍受身体上的折磨，在这里或许又要涉及到人性的问题上了，在面临至关生死的时刻，人们往往又是自私的。综合以上情况，我认为紧急避难的抗辩不能成立。

四、奇案的启示

《洞穴奇案》作为西方法学院学生的必读文本，其魅力不仅在于萨伯基于富勒的研究基础上而进行的对法学理论问题的探讨，还在于在这一奇案给我们这些未来法律人所带来的启发与思考。如果有一天我们成为了法官，面对这样的疑难案件我们该如何去做？面对这样的受害者，我们应当怎样处理好法律与价值的关系？如何对待公平与正义？如何顾及到“法律、道德、公义、人情”这样一直困扰着古今哲人的问题？

对于这些困惑与疑问，正如我在上一部分一直谈论的是否适用紧急避难的问题那样，虽然笔者的观点是紧急避难不能成立，但在思考的过程中发现这个问题确实是具有其复杂性的。紧急避难要求所牺牲的价值小于保全的价值，可是在生命价值的面前我们又该去衡量其大小呢？难道一个人的生命价值就一定小于四个人的生命价值吗？人与人之间的价值又如何衡量呢？对于这样的困境，我想是难以做出正确的选择的。此外，在未完全接触法律这一学科之前，笔者认为法律的功能之一就是“伸张正义”。可是，在现实生活中，这似乎也是不易做到的。在世界上或许就不存在绝对的正义，正义也只是相对不正义而存在的，也只有存在那些非正义之事才会有我们要追求的正义。这也正如法国法理学家加奎埃吕尔所说，“正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义……他从来都不知道哪里是正义的尽头。作为具有正义功能的东西而被创制的法律，其中总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫”B14。他还补充说：“法律人有着某种顾虑，无法完全从法律之中剔出正义而又不使良知受到折磨。”B15笔者认为加奎埃吕尔的这番话是一种对正义比较恰当的表述，作为法律人我们不能太理想化而去追求绝对的正义，因为我们永远不知道在这个过程中会遇到什么样的突发状况从而阻碍了我们的道路，诸如道德和人情，我们能够追求的或许就是尽可能公正的正义。

在“洞穴奇案”中还有很多诸如此类的问题值得我们去发现去反思去探讨，这也是这本书对于我们的价值所在。有人称富勒的这一虚构案是一个法理学“永恒的洞穴”B16，这也形象的体现出在这个法理学的“洞穴”中，我们探测不出它究竟有多深，并随着不同学者对其中的法律问题的不断探索与发现，总会不断的涌现出更多的新问题值得我们去研究去追寻。也正是这一“洞穴”无法探测的深度与广度才更能够激发我们在法理学这一领域上的探究与进步，也使得这本书成为一本常读常新的法哲学著作。就像曾志朗先生在《洞穴奇案》的推荐（一）中所提到的“期待第十五个观点”一样，这个案件并没有完结，尽管不会绝对相同，但是与洞穴奇案类似的情形总会不断地呈现，让我们在两难之间做出艰难的抉择。因此，这更需要我们在法理学这一领域中去不断完善不断创新，这也是奇案带给我们的启示。（作者单位：河南大学法学院）

注解

①参见[美]彼得萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇，张世泰译，生活读书新知三联书店2012年版，导读第7页。

②同上引，第6页。

③参见林海：《法律的正义性价值——从富勒的两则虚拟案例谈起》，《学海》2007年第5期，第152页。

④[美]彼得萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇，张世泰译，生活读书新知三联书店2012年版，第58-61页。

⑤同上引文，第74-80页。

⑥同上引文，第94页。

⑦同上引文，第102页。

⑧李霞：《生死之间：法律如何面对道德挑战》，[EB/OL]，（2012-11-01），[2012-12-26]，http：//news.hexun.com/2012-11-01/147457622.html

⑨[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2007年版，第64-65页。

⑩高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2010年第4版，第147页。

B11同上引文。