非货币财产首次出资之履行程序分析

陈艳华　焦鑫

摘 要 公司作为股东或者发起人进行资本增值的制度形式，其主要优势在于其资本筹集运作的高效率。修订的《公司法》在降低公司准入门槛的同时却规定了严苛的非货币财产出资履行程序，严重抑制了公司制功能的充分发挥。公司运作的实践也表明，资本信用并不是防范公司债权人风险的有效保证。因此，程序法的设计应秉承《公司法》“鼓励投资，充分利用投资资源”的立法理念，改变对于非货币财产出资履行程序的严苛规定，将对于出资方式的开放立法模式导致的弊端放在公司运行的过程中进行相应规制。

关键词 非货币财产 程序履行 理论困境 实践应对 模式构建

一、非货币财产首次出资履行程序的理论困境

关于股东的出资方式，修订的《公司法》改变了过去采用列举式规定、仅允许以货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权作为出资的规定，赋予股东或发起人以非货币财产出资的权利，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”同时，为了防止开放式的出资立法在实践中诱发道德风险，紧随《公司法》的修订而修订的《公司登记管理条例》在第二十条和二十一条提出了对于非货币财产的出资履行程序要求，将原法规定的“股东或发起人应于公司成立后六个月内依照有关规定办理非货币财产转移过户手续”改为“股东或者发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。

按照公司法的基本原理，公司的权利能力和行为能力始于公司成立，处于设立阶段的公司在性质上只是一种设立中的临时性组织，并不具备独立的主体资格。而财产权过户转移实现的基本前提之一是接受方主体适格，在公司被核准登记并领取营业执照之前，其主体资格尚不具备，也就不可能完满实现财产权的转移，如此，非货币财产首次出资在程序履行上面临“履行不能”的理论困境。

实践中，由于过户转移手续中往往需要转入方签章，而转入方不具备主体资格尚不能刻制印章，登记过户手续一般不能顺利完成；同时，像诸如房产、土地使用权、知识产权等都需要通过房产管理部门、国家商标局、专利局等政府部门办理转让手续，而政府部门通常不可能把一项财产过户给一个在法律上尚不存在的主体。

综上，笔者认为，《公司登记管理条例》第二十条和第二十一条的规定实际上为非货币财产出资者设置了一项提交“法律不能”的证明文件的义务，这在实际上剥夺了出资者以非货币财产方式出资的自由选择权，违背了新修订《公司法》鼓励资本流动的立法初衷。

二、非货币财产首次出资履行程序的实践应对

非货币财产首次出资的程序履行在理论上存有“履行不能”的逻辑悖论，实践中，以“债权的物权化”为基本思路，同时借助于公司的预先核准制与拟制交付制度、预告登记制度，非货币财产首次出资时需办理财产权转移手续的法定要求得以实现。

依照《公司登记管理条例》第十五条、十六条的规定，设立公司应当申请名称预先核准；预先核准的公司名称保留期六个月；预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。公司名称的预先核准制，使设立中的公司取得了“准民事主体”地位，从而当以动产类非货币财产首次出资时，可以采用拟制交付的方式完成财产权的转移。立法上，我国《民法通则》、《合同法》以及《物权法》都为动产类非货币财产的转移提供了制度基础，例如，我国《物权法》第二十七条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生法律效力”。因此，借助于动产占有改定的拟制交付制度，设立阶段的公司虽然难以现实地接收动产类非货币财产，但却可以通过拟制交付制度实现财产权的转移，从而满足《公司登记管理条例》对于非货币财产首次出资的履行程序要求。

实践中，对于不动产类非货币财产，则利用预先核准的公司名称与“债权的物权化”达到实质意义上的财产转移目的，从而完成非货币财产首次出资对于财产权转移手续的证明要求。我国《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分改不动产的，不发生物权效力。”由于公司尚未成立，因此以不动产类非货币财产出资时办理过户转移的现实条件欠缺，但通过对不动产出资协议办理预告登记，基于预告登记的物权效力，可以保全成立后的公司取得不动产非货币财产所有权，从而在实质上避免以不动产类非货币财产出资可能诱发的道德风险，确保资本信用以保护债权人的合法权益。

三、非货币财产首次出资履行程序之模式建构探析

综观上述理论架构分析，诚然现行法律资源提供了可资援引的制度来解决非货币财产首次出资的难题。然而，笔者认为，既然立法的本意在于鼓励投资，充分发挥对于各种形式资源的有效利用，在出资履行程序的设计上即使存有规制股东出资道德风险的考量，也应寻求适当的规制方法，而不应与立法的本意相冲突。从立法本意上分析，《公司法》第二十八条授权投资者以非货币财产进行出资的自由选择权，是“鼓励投资，充分利用投资资源”的立法理念的体现；《公司登记管理条例》第二十、二十一条却在一定程度上颠覆了这一理念，它固守传统的立法思维，以资本信用为基础来对债权人的利益保护进行制度安排，规定了十分严苛的出资履行程序。

然而，以资本信用为理念并以此建构公司资本制度体系并非保护债权人利益的最佳方式。片面关注公司资本是否真实、股东或者发起人的出资是否到位以及公司成立后是否抽逃出资，而疏忽对于公司资产合理变化与异常变化的监督与控制，无视公司资产被不当转移、非法侵吞和无故流失，缺乏应有的公司经营风险意识，在频频发生的公司破产风险面前，债权人的财产利益也不可能得到有效地保证。“事实上，一个有效的公司资本制度，就应该为资本创造最为宽松的环境，提供最大的机会，给予尽可能多的自由和权利；应该充当保护者和鼓励者的角色，而不是充当限制者的角色；应当是提供服务的‘清洁工，而不是只负责看守门庭的“看门人”。

非货币财产出资形式的多样性诚然可能导致出资价值的不足，引起股东之间在实质出资义务履行方面的不平等，然而，仅仅是因为出资安全的考量就以“前端控制”的手段使得多元化的出资形式变为不可能，降低资源的利用效率，会严重抑制公司资本制度功能的发挥。况且，如果在立法设计上将公司成立的财产权过户转移程序履行陷入“履行不能”，而允许实践中大费周折援引各种现有法律资源寻求解决途径，这不仅无益于实现其预设的规制目的，而且具有存在逻辑悖论之嫌。

笔者认为，将对于非货币财产首次出资的规制从“前端控制”转向“后端控制”，即取消对其财产权过户转移履行程序的严苛规制，允许公司在其成立后的一段时间内缴足出资，进而利用新公司法规定的一系列相关制度规制初始投资不完满给债权人利益造成的潜在影响，从而抑制可能出现的法律与道德风险实则更为可行。在这一过程中，可以通过适用公司法人资格和有限责任制度实现对于股东投资道德风险的规制。

我国《公司法》明确规定了股东滥用公司法人资格和有限责任制度的法律责任，即“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带贵任。”由于“交易相对方的交易风险主要表现为企业的资产不足以清偿以企业名义从事交易时所产生的债务，因此可以确定在企业外观独立的前提下通过让企业责任与投资者个人责任相联系的方法来保障相对方的交易安全，即让企业的投资者承担企业责任。”

对于那些一旦获得公司成立，就试图不到相关部门办理非货币财产转移手续的出资者，基于其未出资或出资不实的实际情况，对其适用法人人格否认制度，使其免受有限责任的庇佑，对公司债务承担无限责任。如此，既没有形而上学地预设一个缺乏科学性的最低注册资本门槛，抑制其兴办公司的积极性与创造性；同时，又能够在公司设立之后，灵活地对其进行多方面的制度规制，保证交易安全，保护债权人利益。因此，笔者认为，对于非货币财产的首次出资，取消对于公司设立阶段出资履行程序的严苛规制，允许股东在公司成立后的一定期间内完成财产权过户转移手续，并适用法人人格否认制度对其进行“后端控制”，是一种更具可操作性并值得考虑适用的制度设计。

参考文献：

[1]参见公司法第28条。

[2]周波.关于公司注册中首次出资问题的探讨[J].中华工商时报，2007（6）.

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[6]曹兴权.公司法的现代化：方法与制度[M]北京：法律出版社，2007：44-45.

（作者单位：武汉大学法学院）