关于《民法》之别除权的几点思考

李远方

一、别除权的含义及其范围

1.别除权的含义

别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。民事诉讼法关于“企业法人破产还债程序”也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所制设，别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。

2.别除权的范围

别除权的范围包括抵押权、留置权、质押权三种。

抵押权是指债务人或者第三人不转移对担保财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权存在于特定财产上的物权。

抵押权设定的目的是通过处分抵押物来实现对债权的清偿。传统民法抵押权的标的物仅限于不动产，现代民法扩大了抵押权的标的物，权利、动产亦可作为抵押权的标的物。抵押权无须转移抵押物的占有，但是必须登记才能公示他人。我国《担保法》第41条规定，“当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”

质押权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。质押权的标的物必须为产。出质人对标的物应当具有所有权或者处分权，否则不发生设定质权的效力。质权以转移标的物的占有为其成立和存续的必要条件，并以占有为公示方式。

留置权指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置是债权人以继续占有债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。留置权为法定的担保物权。留置权是债权人权利受到侵害时行使的私力救济权，但这种私力救济的范围非常窄。我国《担保法》第84条规定，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而对于其他合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权不能设立留置权。

二、别除权的法律特征

1.别除权以担保物权为基础权利

别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是依据民法担保制度发生的。至于人的担保即保证担保以及应受连带责任规则的担保，则不享受别除权的待遇。

2.别除权是对属于破产财产的特定财产所行使的权利

别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权，所以别除权就只能对被特定的财产行使。担保物权属于物的担保责任，责任仅限于该担保物，在该物消灭时担保责任亦随之消灭，担保物权也就丧失。除了担保财产之外，担保债权人对于与破产企业有关的其他财产如企业成员的财产，自由财产等都不能行使别除权。根据别除权标的物具有特定性的原理，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未予清偿部分请求破产财产优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。

3.别除权的行使不参加集体清偿程序

我国《企业破产法》第 28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，并且可能在破产宣告后为清算人的接管，但为了实现别除权的优先受偿权，需要将别除权标的物与破产财产区分开来。这种区分的用意，在于将用于别除权人个别清偿的标的物与用于全体债权人集体清偿的破产财产之间划出一道界线，使别除权人能够不受清算人的任何干涉而顺利地行使权利。

4.别除权优先受偿的权利范围包括债务本金与利息

对于在执行担保财产过程中发生的费用，应依实际发生数额随时从变卖担保物的价款中支付，支付费用后的余额用于清偿别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，转化为破产债权。

三、别除权的行使

（一）别除权行使的条件

1.债权和担保必须合法成立和生效

作为别除权的根据和基础的债权的担保债权。必须符合《民法通则》、《担保法》、《合同法》有关规定，合法成立和生效。

2.债权和担保权必须符合《破产法》有关规定

（1）债权和担保权必须指向破产人及其财产，且只限于担保财产本身。优先受偿只适用于破产宣告前已成立的有财产担保的债权，必须既是在破产宣告前已成立的债权，又必须是有财产担保的债权，二者缺一不可。债权和担保权的成立不得违反《破产法》禁止性规定。享有别除权的人一般应是有财产担保的债权人。担保债权人以外的第三人不能代替担保债权人而优先受偿。但是如果债权人已将自己债权转让给第三人，附属于该债权的担保权利原则上也随之转移，继受债权人可以代替原债权人对担保财产行使优先受偿权。

（二）行使别除权的原则

我国破产法对别除权的行使方法没有作出专门的规定，根据破产法原理，别除权行使应遵循以下几个原则：

1.破产案件受理后，别除人要行使权利，仍须向人民法院申报债权。按我国破产法的规定，别除权人应与其他无财产担保的债权人一样申报债权，同时别除权作为破产债权人参加破产程序受偿时，还应当与其他破产债权人一样接受债权调查。

2.在破产宣告后，别除人要行使别除权的，应向清算组提出，经清算组审查同意，由清算组清偿债权。

3.别除权应得受偿金额有争议而没有确定时，清算组应将价金单独提存。在共有人中一人破产情况下，如果就共有物设定担保的，首先应分割共有物，然后就属于破产人的那部分财产行使别除权。

4.别除权人请求受偿，应提交证明材料。

5.别除权人可以放弃优先受偿权，放弃优先受偿权的债权可以作为破产债权，依破产程序从破产财产中受偿。

6.担保物的价款超过担保债权数额时，超过部分应归破产财产纳入破产分配，如果债权人的债权大于担保财产的价值，优先受偿后未能清偿的部分，可以作为破产债权，依照破产程序受偿。