论“赖账”是否构成贪污罪

朱海霞

摘 要 本文由一则案例出发，对“赖账”是否构成贪污罪进行分析，最后得到结论。

关键词 赖账 贪污罪

中图分类号：D917.6 文献标识码：A

案情：国有独资公司甲公司为乙公司的大股东。甲公司将其持有的乙公司股份出售给自然人丙时，在股份转让协议中双方约定，丙还应向甲公司支付乙公司的空壳无形资产费20万元人民币。经检察机关查明，丙在收购甲公司股权时，系暗中与甲公司董事长丁合伙所为，所得利润也由二人分享。但因丁系甲公司董事长，甲公司一直未主张这笔债权。而丙明知其应当支付且有能力支付20万，却一直未支付。检察机关认为，被告人丙、丁二人内外勾结，非法侵吞国有资产计20万元人民币，故以贪污罪起诉至法院。

一、关于贪污罪客观方面的理解

刑法中的贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物，其中，当然国家工作人员而为的贪污的对象，是公共财物；拟定的国家工作人员中的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，是公共（国有）财物。本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。

所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权，例如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力；所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限；所渭管理是指具有监守或保管公共财物的职权，例如会计员、出纳员、保管员等具有监守和保管公共财物的职权。行为人如果利用职务上主管、经手、管理公共财物的便利，而攫取公共财物的，就可构成贪污罪。

贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。侵吞财物，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。窃取财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经管的财物，则构成盗窃罪。骗取财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。例如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资，收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等。

二、案件分析

被告人的上述行为，不符合《刑法》第382条所规定的贪污罪的客观方面，即不属于“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为”，20万元的无形资产购买款的性质是民事债务，不应适用刑法第382条。当然，这里还有一个问题，即作为母公司的甲公司是否有权利去出售法律上不属于甲公司、而是属于乙公司的空壳无形资产。本文仅从刑事责任层面进行讨论。理由如下：

（一）这20万不是国家所有的“公共财物”，它是债权债务。

我们知道，金钱的占有和所有是一致的。例如，甲借给乙一张一百元纸币，从这张纸币放入乙的口袋之时起，它的所有权就不再属于甲，而是属于乙，甲所拥有的只是债权。所以，这笔20万，在丙交付给甲公司之前，所有权属于丙所有，并非国家“公共财物”。丙所负20万的债务，不等于这20万就是“公共财物”。法律上，“物”和“债”，是完全不同的两个概念。国家享有的债权，不是物权范畴下的“公共财物”，因而不能作为“侵吞”对象，也就不能作为贪污犯罪的对象。

（二）被告人的行为不构成“侵吞”。

我国刑法学权威学者高铭暄、赵秉志两位教授在合著的《新编中国刑法学》中是这么阐述“侵吞”的：“所谓侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将自己主管、经管、经手的公共财物，非法占为己有。” 可见，“侵吞”使“财物”脱离国家的支配。可这20万元本来就在买方丙的口袋里，自始自终都没有为国家所支配过。国家所享有的是只是债权，是种请求权，不是支配权。丙签署股权受让协议之日起，国家就只享有这20万的债权请求权；而被告受审之日，国家还是拥有这笔20万的债权请求权，期间没有任何的变化。

不履行债务，并不构成刑法上的“侵占”。同样道理，不履行对国家所负的债务，并不构成“侵吞”国有资产。□

（作者： 杭州市江干区人民法院助理审判员）

注释：

高铭暄、赵秉志：《新编中国刑法学（下）》，中国人民大学出版社1998年版，第972页。