我国在立法上对境外华人的保护

赵烨韵

摘 要 随着改革开放和全球化进程的加快，我国有越来越多的人走出国门走向世界。同时，也面临着境外的各种危险，我国在立法上对于境外华人的保护显得尤其重要。第一部分从管辖权和法律适用以及领事保护制度两个方面讨论了我国在境外华人保护上的立法现状，第二部分列举了国外先进的立法例，作为我国的借鉴。虽然我国正在此方面不断进行探索，但是距离实际的需求还有很大的距离。

关键词 境外华人 国际法 领事保护 空间效力

中图分类号：D922 文献标识码：A

近年来，越来越多的国人走出国门，走向世界。根据外交部资料显示，截至2012年，我国在海外留学人员已达到130多万，分布在全球100多个国家和地区。 华人在海外安全事故频发，仅2010年海外华人就遭遇意外事件共346起 ，对境外华人的保护显得愈发重要。而最直接有效的方法就是在立法上对其进行保护。

一、立法现状

境外华人面临的安全威胁包括犯罪行为和民事侵权行为。由于国际合同纠纷首先采取的是当事人意思自治原则，即根据双方当事人的选择决定适用的法律，在此暂不赘述。在侵权和犯罪案件中，立法上对于境外华人的保护已经作出了一些努力。

（一）涉外案件中的管辖权及法律适用。

通过国内法中关于涉外案件管辖权的规定，可以保护境外的中国公民受到我国司法机关和法律的保护。

在严重威胁到海外华人生命安全和财产安全的刑事案件中采取保护管辖原则。《刑法》第8条规定外国人在中华人民共和国领域外对国家或者公民犯罪可以适用本法，该规定体现了对于境外受害的我国公民合法权益的重视，体现了对于公民的超出国界的保护。

而对于我国公民在境外犯罪，则采用属人原则。《刑法》第7条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。该规定有利于保护我国公民不在国外受到不公正的审判。

而在民事侵权中，由于情况复杂，并没有确定的管辖权和法律适用规定。但是也有提供最低限度的保护，比如《民事诉讼法》中规定，人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44至第46条关于侵权的规定中，都有被侵权人“经常居住地”法律之规定，即属人主义原则，为境外旅游的中国游客提供了国籍法上的保护。

然而，在司法实践中，这些管辖权上的保护存在诸多的不便。

第一，根据用尽当地救济原则，当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或者司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决，在这之前不得寻求国际程序解决，同时该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。 因此，基于该国际法上的重要原则，在境外案件中，东道国法律优先，母国基于国籍法上的保护十分有限。

第二，由于案件发生在境外，如果要在国内进行审判，势必要将加害人引渡至国内。这在实际操作中受到国外处于公共政策和司法考量上的种种阻碍，常常难以真正落实。

因此，领事保护制度成为更加有效的保护手段。

（二）领事保护制度。

狭义的领事保护是指当派遣国国民的合法权益在接受国受到国际不法行为的侵害时，领馆或领事官员同领区当局交涉，以制止此种不法行为。广义的领事保护是指一国的领事机关或领事官员，根据派遣国的国家利益和对外政策，于国际法许可的限度内，接受国保护派遣国及其国民的权利和利益的行为。 领事保护制度体现了母国对于其子民的保护，是现有的最直接有效的母国保护方式。

根据《中国领事保护和协助指南》中规定，中国领事法律依据的规定依据的法规主要包括公认的国际法原则、有关国际公约、双边条约或协定以及中国和驻在国的有关法律。

我国于1975年便加入了《维也纳领事关系公约》并在同年生效。根据外交部网站称，自新中国成立以来，我国已与48个建交国签订了双边领事条约，但在我国172个建交国中仍然只是一小部分。

我国国内的立法包括外交部制定的《关于领事工作任务的初步规定》，《公民出入境管理法》、《外交特权与豁免条例》、《国家涉外突发事件应急预案》等。但这些法律法规一是法律效力普遍不高，缺乏协调统一性；二是内容抽象笼统，过于零散，缺乏针对性、可操作性。

立法中对于具体的领事保护制度规定非常模糊。对于保护对象仅在《中国领事保护和协助指南》中规定“凡是依照《国籍法》具有中国国籍者，都可以得到中国政府的领事保护。”但是根据《宪法》规定，《中国领事保护和协助指南》本身并不具有法律性质，也因此没有强制力。

二、外国的立法经验

我国在国际法上起步较晚，因此可以借鉴其他国家的立法经验。

美国在对涉外法律立法上较为成熟，在美国联邦法典中，原则性的规定有关于保护海外美国公民之规定，即“领事官员和外交官员应当按照国务院出台的相关法律规定，妥善保护身处海外的美国公民”；具体性的规定有关于协助受灾美国公民之规定，关于保护海外归化美国公民之规定 ，关于海外公民撤离之规定等等。

日本施行的《国民保护法》，适用于武力攻击事态中的国民保护。并根据该法制订了《外务省国民保护计划》，具体规定了外交保护的实施细则。

国外先进立法都注重国民保护细节化，不能只停留在原则上，更应落实到事实细则。

三、小结

对于海外中国公民的保护不应该完全依赖于国际条约和东道主国家法律，更应该采取积极措施，提供母国的司法、行政保护。在这方面立法的完善，不仅有助于保护我国人民和国家利益不受损害，更有助于提升海外华侨的自豪感、安心感，是我国走向国际社会的必经之路。□

（作者单位：华东政法大学国际法学院 10级）

注释：

外交部领事司提醒海外留学生注意安全：领事服务网2013年05月14日.

华人他乡遇险夏天最易出事：《法制晚报》2011年2月6日.

国际法视角下的中国海外利益保护：上海外国语大学外交学 李凯.

《世界外交大辞典》：钱其琛，北京世界知识出版社，2005 年，第1215 页。

我国外交法律制度研究：吉林大学国际法 王涛.