王与法之间
2013-04-29谢仰光
谢仰光
在可以作为皮黄鉴赏的极佳入门戏目《打渔杀家》中，教师爷手里拎着本来是公门锁拿人犯所用的铁链子，和萧恩有这样的对白：“萧恩，你可认识这个？”“朝廷的王法，要它作甚？”铁链子作为“王法”（lex regia）的具象，能让人一见就体会到律法的威力。这种威力固然可能会因铁金属自身冰冷坚硬的触感而让人体察得更真切，但链子那端的挥舞“力量”（power）——“王”、“朝廷”才更是实在的威慑源。
那，“王”与法又是何关系？王，或更一般的，公共权力机关，可以自外于法么？这在现代追求所谓“法治”（rule of law）的潮流中几乎已经不再是问题了（至少在理论上）。不过，偶尔回头看看过去就此问题曾经争竞不已的人和事，倒也有闲坐听说天宝之趣，甚或不无温故知新之乐。这是因为，不管理论上如何界定和指望“法治”，作为活生生的现实，法治肯定是逐渐累积而成的。它孕育，出生，生长变化。每个时候都可能历数百年或更长。眼下所见的“成功”法治，也无一能外。或者可以套用霍姆斯（O.W.Holmes）的话来上这么一句：“法治的生命出于经验。”由此，偶尔的历史回顾于法治的理解不为无益甚至是必须。
这种回顾或许常常需要着眼于细节，比如特定的人和事，那些“掌故”。这里要回头看的，是英格兰历史上的一位大人物：爱德华·库克爵士（Sir Edward Coke， 1552-1634）；他的一生多姿多彩，也像出戏一样。此人的姓氏虽然写作Coke，但应该读作Cooke，故这里按读音译为库克，而不取汉语文献中常用的“柯克”或“科克”一称。这就像把上面提到的O.W. Holmes译成“霍姆斯”而非“霍尔姆斯”一样，读音为先。
库克去世近四百年后，有评论称，“平心而论，没人（比库克）对现代法治理念之形成贡献得更多”（Sheppard， ed， Selected writings and speeches of Sir Edward Coke， intro）。不管这个评价是否靠谱，至少有一点是可以肯定的，就是终其一生，库克一直坚称法至上而王在法下，就算面对王的直接压力，也是如此。为此他屡遭英王申斥，也曾丢官罢职甚至身陷囹圄，但这些都没让他有所退让。这很不容易。而更不容易的是，库克在王面前的这种坚持并不是硬抗，而是有技巧的应对，这就叫人佩服了。
提示一点。严格来说，说库克坚持“法至上”中的“法”，其实依库克的真正观点，应该叫作“例”或“通例”（common law）以及“律”（lex）才更好。这里姑且以“法”字统称之。
钦定本《圣经》出版、莎士比亚作品上演流行以及海军击败西班牙无敌舰队这三个“事件”，或许可以视作标识着英格兰人在武功和文化两个方面确立了自身。时间是在十六、十七世纪之交，约当中国明朝万历年后；在此之前，英格兰大概得算是真正的“蕞尔小邦”（不仅是地理意义上的）。库克就生活并活跃在这个时代，约略跟中国的海瑞同时；但跟海大人不太一样的是，库克和其他众多的杰出人物一起，于英格兰的自立有大力焉。
库克出身于清教徒家庭。他出生前后，正是罗马天主教的势力与新教徒的势力在英格兰争夺控制权极惨烈的时候。他的成年则历伊丽莎白一世、詹姆斯一世和查理一世三朝，其时政局既尚称稳，这位“三朝元老”也得享遐龄。
这位曾有着“帅哥”（handsome man）之誉，但从古稀时的画像上看去却也不过是留着山羊胡子、状显老奸巨滑的干瘪老头子而已的风云人物，一生载沉载浮，但总能算得上成功。说他成功，可真是多方面的：仕途，功业，生活，名声。有谑而虐的说法称，男人这一辈子，盼的就是“升官，发财，死老婆”（当然顺序不能倒过来）。可能这只是凡夫俗子的想法，不足为训；不过，库克的一生，倒是这三件事都有经历。当然，窝心事也是少不了的。
库克在剑桥的三一学院习律例（但未得正式学位），一五七八年二十六岁时入律师行，名利双收，就此逐渐发达。而立之年，库克与小他一轮的元配成亲。新娘带来的嫁妆惊人的丰厚：值三万英镑！夫妇感情甚笃，共生子女十人。
三十七岁，库克进议院，此后就可称扶摇直上：四十岁任副检察长（solicitor general），四十一岁任下院议长（speaker），四十二岁任伊丽莎白一世的正检察长（attorney general）。注意，这正副检察长的职位是为王室（the Crown）办事的，由王任命，在王左右，可以称得上是王之心腹，是重要而不好当的差事，盯上这个位子的人颇不少，而库克当年最大的竞争对手是小他九岁的培根（Francis Bacon）——不错，就是那位有着诸多“家”的美誉（哲学家、文学家、科学家）的培根。从此以后，库克和培根成了宦海生涯的死对头，还有着数度交锋。检察长任内，库克很是办了几个大案子，人多以铁面视之。四十六岁时，发妻去世；仅四个多月后，库克私下娶进小他近三十岁的续弦，但后来两人相处得并不好。五十四岁时，在詹姆斯一世治内，任通裁法院（court of common pleas）首席法官。七年后，改任王座法院（king's bench）首席法官；这一职位有时也尊称作“英格兰首席法官”。正是在这两个任职内，库克在普通法上的（无尚）权威得以确立，并以此两个职位为依据，为明确地限制王权而屡有举措。时间长了，这当然会触怒詹姆斯王，再加上树敌颇多，终于让他官场失意。六十四岁时，在培根等人的捣弄下，枢密院（privy council）“弹劾”库克数项罪过（offense），库克终遭解职。但他的个人魅力毕竟仍在，政治上也自有支持势力，再加上库克的私下捣弄，故转年即起复入值枢密院，再于六十八岁当选议员，并在一个反对詹姆斯一世（和后来的查理一世）的著名小团体中担当引领者。结果这又让国王和王储既恼怒又不安，把库克和议会的其他领袖监禁了六个月。库克并未收敛，仍继续鼓吹议会之行动自由权，结果次年再遭九个月的监禁。但这两次监禁也未改库克的信仰。七十六岁时，库克仍为通过意在限制王权的“权利请愿书”（Petition of Right； 可视作后来英美权利法案的前身）而奔走呼号，并在议会辩论时说出了“大宪章之外再无治国者（Sovereign）”这句名言，可以说丝毫未见老态。甚至到他死的时候，也仍然让王室不放心。据称听闻库克病重，英王即派人到库克家搜走了他的一切文件包括遗嘱，为的是怕其中有煽动性文章；当其时库克已病危易箦，并在此后两天死去（遗言是主祷词中的两句），说来也真让人心凉齿冷。
库克一生积财应该不少。他可以算得上个财迷，曾想方设法积攒田地。一六一七年年过六旬之后，库克还与续弦夫人就到底由谁掌管家财一事有过相当长时间的争吵，闹得沸沸扬扬，广为人知。
对库克的身份，多数人视作法学家（jurist）而不是哲学家，这似乎可以解读成，他擅长于行动胜过构建宏大体系。在这点上，他比不上老对手培根的多才多艺；库克毕竟不是世家子弟，再有，他也根本对文学和科学等没啥子兴趣：对他来说，聪明人就该习法政、赚大钱。实际上，他法律观念的形成“不是出于帷幄运筹而是出于壕堑争战”，是多年的法律实践让他积累了学识和名声，磨炼了政治上的技巧。这其实是一种典型的英式业法者养成途径。
说到政治上的表现，虽然库克不像老对手培根那样留下了受贿的恶名，但他的手段也并不见得光彩。他曾在伊丽莎白女王面前下涕表忠心（不晓得是不是到了伤心处，一笑），也曾一次向女王赠礼过千金；他的夫人是王后的密友；他还用子女与权贵联姻攀亲。就在六十四岁遭免职后，为重返政坛，库克安排让芳龄十八（或谓年方及笄，应误）的女儿弗朗翠（Frances）嫁给一个年纪大过她一倍的豪门子弟，好借豪门的势力在詹姆斯一世驾前说好话，不过这位豪门子弟本人却是又穷又不得志。弗朗翠本是库克续弦的头生女，在二人婚后十个月即生出，女王是其教母。母女连心，孩儿她娘自然不乐意，于是在培根的鼓动下，把闺女藏了起来。这时就看出库克的狠劲儿了：一不做二不休，他干脆动武劫走了弗朗翠，强行让她和豪门子弟成亲，并送嫁妆值一万英镑。这可真是大手笔了，但弗朗翠终于还是女扮男装跟人私奔国外，不过这是后话了。紧跟着库克又反击培根：在重入议院后，即参与指控培根受贿。
事实上，库克的滑头很容易让人感知。据库克的同时代人（H. Lestrange） 所记，詹姆斯一世就曾说过，库克“像只猫，不管怎么扔它，都会四脚着地”。不知道这话是夸还是贬，反正库克让詹姆斯一世觉得棘手还是能从这个比方中体会到的。有意思的是，中国也有位高官人称“人猫”，这就是李唐一朝曾位至宰辅的李义府。不晓得这两只“人猫”，是不是显示了真猫的不同面貌呢。
上面说到五十四岁后出任两个首席法官期间，库克曾多次触怒詹姆斯一世。这究竟是怎么回事？其中最值得记述的，要算五十五岁（一六零七年；亦有主张在次年或更晚年份者）和六十四岁（一六一六年）的两次对问。
先说第一回。库克因为裁决禁止教会法庭插手世俗的刑事案件，引致了坎特伯雷大主教的不满。大主教可不是省油的灯，使了一招狐假虎威之计：主张可由詹姆斯一世亲自审理部分相关案件。王遂集各方会议此事。依库克身后出版的他自己的记载（Prohibitions del Roy），他当时旁征博引，明确宣称依例律王不得亲审任何案件，而应一概由法官审理。詹姆斯一世可不昏，紧跟着提了一个极有理的反驳：法建基于理性，而他还有别人也像法官一样有理性。于此疑问，库克以第一人称这样记述说：
于此我答称，陛下之言甚是，何况陛下复得神之独厚；但陛下未尝习此一王土之法……而臣民不应由自然理性，而应由人为之理性（artificiall reason）和司法加以裁判；这法须经长期经验而得……再，那法既是衡量臣民争讼的试金棒和量具，更可守护陛下之平安。王闻此大怒，说如此王岂不要在法下……我答称，布莱克顿（Bracton）有云，王不在任何人之下，但在神及法下。
这段对问极为有名。库克拒绝英王亲审案件的理由是否过硬这里不去管，但有几点值得注意：一、尽管直接面对英王以及大主教等人的压力，库克仍能坚持自身的主张，尤其是“王在法下”的主张。二、请对照孟德斯鸠《论法的精神》所记，法王路易十三（没错，就是那高档的葡萄酒）为要亲审会有死刑判决的案件而和最高法院院长的对话；该对话与库克的这次对问时日相去不远。孟氏该书中未提及库克，但所记该事件与库克的对问场景却让人有似曾相识之感。依孟氏的记载，法院院长反对法王参与审理，理由是：
“若君王躬亲向其臣民（sujets）宣判，则殊为怪异。诸王仅应持有特赦（graces）之权柄，而留定罪之权于官吏。陛下有意在法庭上目睹着某人在陛下裁决后，即刻够奔那世；可是啊，王之颜容（face），应能激起希望，而不是混以惊惧……辞王别驾时，臣民们不应怀揣着不满。”宣判后，该院长又称：“这可是个没有先例的判决；看看罢，与过去世代的先例相反：法兰西的王，却充作法官，处死一位大人。”
院长的话中“王之颜容”那一句，容易让人想起《旧约诗篇》（Psa 4∶7）中的句子，“求你仰起脸来、光照我们”；事实上，不晓得是否巧合，孟氏原文及《诗篇》该节的法译都是用“face”一字，而孟氏书的英译本和《诗篇》的英语钦定本该节则都用“countenance”一字。可以看出，“法院院长”对路易十三的规劝更多地诉诸道德力量和仁慈之心；另外，最终也没能阻止路易十三的参与宣判（尽管最终有改判）。这都和上举的库克对问不同。三、在库克出版的记载中没有说的是，詹姆斯一世当时怒极，差点对库克拳脚相加；不晓得是为了躲闪而跌倒还是害怕抑或二者兼有，库克当时俯伏在地，并口求詹姆斯恕罪。这倒真是叫人说不清这算是库克的坚强还是他的软弱了。或许合适的评价应该是“这才是能屈能伸、硬中带软、以退为进的大丈夫”罢。
不过细究起来，库克的对问其实又一次显示了他的狡猾。事实上，在他所生活的时代，在基督教社会，王权神授仍然是一个政治上和法律上的普遍假定（注意王公加冕礼背后的隐喻），如此，源自王权的司法权（royal courts）才有足够的依据并能得到百姓日增之信任。库克的说法既依赖了此一假设，从而大体无损于其作为司律例者的威严，也尽可能地顾到了国王的面子。双方都有台阶。的是老宦、“灵猫”，也不愧是口巧舌能的辩士。
再一次是一六一六年。时任检察长的培根代詹姆斯一世宣称，王有在法官裁决前的强行建议权（rege inconsulto），但库克和其他法官致书詹姆斯，自言他们必须依例行事。这当然让詹姆斯不悦，遂召齐了包括库克在内的十二位法官，责备其无视王之威能（power）。十二人皆下跪请恕，但库克仍能坚持王无特权中止审判，否则会让他有悖出任法官时的誓言。培根则重申主张但说法有所缓和，其他法官随即都屈认之。这时，照圣人的标准年应已过耳顺但偏又耳背的库克嘴却不松；他孤身一人坚称，其义务是“做法官最宜做者”。这话的隐含意思是，一切人，王也好，法官也好，皆在法下。这话其实不仅是对着詹姆斯一世，也是说给那些位法官的。库克的法官不应尊王命而应循例律行事这一想法让詹姆斯一世不安且不忿：提拔你，是指望你为王办事分忧，却跟我说什么例律至上、例律较王威力更巨。培根也借机进谗言。五个月后，詹姆斯一世即签发了由培根起草的命令，免去了库克王座法院首席法官的职位。杀鸡鸭惊，继其任者马上就得到别人忠告称，要记住“前任的去职，记住是谁免的职——英格兰王”。
现在看来，这两次对问或许可以看作库克一生中最光辉的两个时刻。在这两个时刻，库克作为那个时代抵抗王权向法律渗透的领袖风范得以显现。正是这种对王权的抵抗，使得法律最终成为保护个体免受专断压迫的有力武器。但即使是在王之事权有限，因而其行事亦有所顾忌的英格兰，库克能对英王坚持直接的抗拒也极不容易；后来的事实表明，库克卸职后的王座法院，在面对英王的压力时，并不总能做到像库克一样坚不退让。当然，库克的这些做法，毕竟可能成为后来加以依靠的先例。
再跳出英格兰的范围看。那个时候，以《国法大全》（Corpus）为集大成代表的罗马法在欧洲大陆已经重新得到重视，并且在英格兰也一时间颇有人鼓吹之，而罗马法中却有着明确的皇帝可自外于法的说法（Dig 1.3.31， 1.2.2.12， 1.4.1）；这种说法在盖尤斯那里亦可见痕跡（Gai， Institvtiones， 1.5），并在欧洲大陆延续，以致阿奎那也不得不就此做出过牵强的解释（STh， i-II， 96.5）。后世的英格兰人梅特兰氏（F.Maitland）也曾提到过“罗马法跟专权（absolute monarchy）易挽手携行”。在这个背景下，库克这两次对问的意义尤其突显。
除了这两次对问，库克当然还有其他的功业和事迹。比如在其一六一零年裁决的著名的“伯纳姆大夫案”（Dr Bonham's Case）中，库克就议会立法（律）与通例关系的表述，经常被视作现代的违宪审查制度的先声，其重要性与后来的“马伯里案”（Marbury v Madison， 1803）相比恐亦不多让。再有，有些现在仍常引用的史上名言本来早已出现，却很少有人注意，只是在经过库克的援引或发挥后，才广为人知，甚至成了归于库克名下的格言，这不能不说与库克本人的地位、名声、写作技巧（人称其善于熔铸警句）及著作的流传度等有关。比如上面提到的“王在法下”就是引自布莱克顿（Bracton， 2.5）。又如经常归于库克名下的“人之私宅乃其堡垒”（a mans house is his castle）一说，即使是用英语也有人在库克之前说过（参见《牛津英语词典》“castle”一词之引语），更何况这层意思明显可追溯至《学说汇纂》（Dig 2.4.18； ‘quia domus tutissimum cuique refugium atque receptaculum sit）；当然，库克之后，这话又经过了新的发挥，比如老皮特（William Pitt Sr.）一七六三年（？）那段著名的“风雨可侵之破屋，王不得入”的讲话。
库克对英王个人尤其詹姆斯一世不可谓不忠，要不然他也混不上那么关键的位子，但此种忠却绝非没有限度。限度何在？在他所信奉的法至上理念之内。库克的难题其实是：既要禄位高升，又要不（过于）背离自身的信念，不管这种“信念”是否是他有意识明确追求的。
他在王与法之间，游刃有余：既诚于王而得位列三台，又忠于心而以例律为上。但这里的隐含背景是：王得肯承认法之至上性（至少面子上承认）；要不，库克就不会是如今这个样子的成功人士，而最多只是个为法而殉身的烈士——或相反，干脆是个弄臣——而已。因此，是这样的一个混合：“法至上”的理念和对这个理念予以同情（不管是自愿的同情还是不情愿的接受）的传统，加上有效的权力制衡机制和传统，再加上当事人的圆滑处世和坚定信念，才成就了一个“对法治有莫大贡献”的人，成就了一个个在后人看来传奇的故事。一个好的制度建立的过程中，思想家、理论家固然重要而基本，有思想、有技巧、有担当的实干者却往往更关键。某种程度上可以说，在那个时代，在英格兰有那样的人和那样的事，可以视作一种必然，而在其他地方若也有那样的人和那样的事，则更多的是一种偶然。或者，打一个不很贴切（也可能是很不贴切）的比方，在英格兰讲述这样的人和事更像是话本，而在其他地方，则更像是相声。
当然，为什么会同情“法至上”的理念是另一个问题。比如，王同情此想法，可能仅仅因为这样最有利于维护其最长久统治及统治下的社会秩序。但这个问题不是此处所关心的。
这里拿库克和跟库克约略同时的大青天海瑞（一五一四——一五八七年）做一表面的对比也很有意思。二人都因铁面而让同僚畏，也都多次遭罢官或监禁。二人都多抗上之举，然一滑一介；二人都居高官，然一阔一穷。两个人都很能尽其职责。不过，最重要的是，一个以自身的努力，至少巩固了一种有说服力且有实效的理念并尝试加以制度化，而另一个也以自身的努力，留下了一些让后人时有无从置喙之感的故事。海瑞谥“忠介”实在很贴切；而要是英格兰也讲谥法，没准儿库克也能混个“敬定”的美谥呢：“夙夜警戒，合善典法曰敬；安民法古，审于事情曰定。”
库克在后世尤其美国的影响主要是靠因他的名声而得到广泛传播的著作。库克的作品中最著名的当属十三卷的“案例汇编”（reports）和四卷本的《英格兰法总论》（Institutes of the Laws of England）。库克在业法之后很早就开始收集他自己参与的和旁观的案例，从这点也可看出他是有心人。当官之后，因为忙而不能亲临庭审时，他会让门弟子赶去听记。
从他本人的著作看，库克经常有意地误读文献，甚至误到与原意完全相反的地步，以得到他想要的结果。这又是他的狡猾之处。当然，他有资格这样做：库克说例律如此，又有几个人能否认呢。王不能，培根不能，别的人也不能。话又说回来，文献的误读也完全是开创性的大师所需要的做派。
如库克作品集的编者所说，库克生活的时代，是西欧的封建秩序正渐渐消解、商业时代渐渐来临的时候；在英格兰，这期间的先后诸王有心要更多地控制国家和个体事务，但个体（不仅是权贵）却既有机会，亦有钱财去追求他们自身的新想法。这就隐藏了冲突的可能：王可能会如何行动，他人又该如何应对王的行动。这其实是王权和社会各阶层的相互控制和反控制的角戏。据称库克所持观念较同时代其他人物都更近于后世的自由放任（laissez-faire）主张；他也曾经明确宣称，“王不可创改通例”，唯议会可行此且尚需法庭之接受。
以后见之明看来，库克所坚持的上述想法，尤其是他的法治理念，一是使法的保护对象有了一种潜在的扩展可能，可以有效地保护一切人而不仅仅是权贵或某一类人（从而扩大了大宪章），再是让仅凭一个人或一个集团很难专断地操纵法律。这是库克对法治理念的贡献，不管这种贡献是否他所自觉的。
把上面提到过的“伯纳姆大夫案”加一个“司法权和立法权应该分立”的解读会很有意思；把库克的王在法下、议会不应屈从于王的说法解释成是主张立法权和行政权的分立同样有意思。如若这两种“解读”都能成立的话，则库克就会成为主张并身体力行促进“三权分立”的先驱者了。果然如此的话，这可真是一个会让人惊讶的结论。
一六三四年九月，库克去世。那一年是洛克出生后两年，霍布斯的《利维坦》出版前十七年；洛克曾推荐阅读库克，而《利维坦》中库克之名两见（章十五、二十六），尽管是作为靶子。那一年再过八年，英格兰内战开始并进入一个长达近五十年的动荡和“革命”期。那一年后的一百六十九年，马歇尔的“马伯里案”判决做出。
又一出极适合初入门者欣赏的皮黄戏《玉堂春》中，苏三起解时，“项带长枷板，铁锁手中挽”，崇公道看她可怜，要卸了行枷，跟苏三有这样的对白（《戏考》版）：“你看这天多热，把刑法去掉，慢慢行走。”“吓，老伯，此乃朝廷的王法，戴着才是。”“狗屁的王法。头发王法屁法，都在我腰里呢！”这有着些许色情暗示的戏词中（丑白涉秽事如莎剧中亦所在多有），其实藏着极深的愤懑而又无奈之意。煌煌在上的王法，在下面看来，实在龌龊得很。崇公道后边的这句盖口也有说成，“什么王法呀，这是瞒上不瞒下”。或许，在一个地方，若法自王降下而至百姓但王偏偏自外于法，则“瞒上不瞒下”怕会是常态，而视王法如狗屁也在所难免——这算是从戏词中生发出的无端感慨罢。
但可惜的是，戏里戏外，大家也只好限于插科打诨，让王与法都化作笑料，而没机会用铿锵激越的音调去咏唱赞叹。
（S. Sheppard， ed， The selected writings and speeches of Sir Edward Coke， 3 voll， Liberty Fund， Inc， 2003. J. Campbell， The lives of the chief justices of England， 3rd edn， 4 voll， John Murray， 1874. C.W. Johnson， The life of Sir Edward Coke， 2nd edn， 2 voll， Henry Colburn， 1845）
