论制造法所不允许的风险

作者简介：王广卉，大连海事大学，刑法学研究生。

摘要：在刑法因果关系理论的发展历程中，经历了条件说到相当因果关系说再到客观归责理论的过程。条件说由于其盲目扩大了因果关系范围等诸多弊端，在实践过程中逐渐被相当因果关系说所取代。至于客观归责，是目前德国刑法学界新兴的理论，该理论迎合了刑法的谦抑性、保障人权等流行观念，逐渐被各国学者所接受和认同。本文仅就客观规则理论中的一小部分，即制造法所不容许的风险进行讨论。

关键词：客观归责；风险行为；法所不容许的风险

客观归责理论由洛克辛主张为三大部分：1、刑法法理的任务在于对侵害法益的结果予以归责，而这种结果归责，视行为人是否违反规范的要求而定，基于此，则行为人的行为如果符合构成要件上的义务要求，客观上必然不可能是要造成构成要件结果的行为。2、客观归责理论中的客观归责要素——客观目的性，只是表面上看起来和行为人的能力有关，也就是所谓行为人的遇见可能性在客观归责的决定作用只是一个假象，他不是决定于人类意志的支配可能，而是决定于行为人的行为是否制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险。3、以风险原则判断客观的目的性，则可以为结果犯创造一个共同的归责原理，而不受因果律的影响。①

在客观归责理论中，由于其紧紧把握了原因行为与结果之间的因果关系，大大缩减了条件说等理论对原因行为的范围的盲目扩大，这是该理论比之其他因果关系理论最大的优点，其中，对原因行为的严格界定十分便于明确因果关系。

首先，如何理解风险行为。科学技术的突飞猛进带动了日常生活工作的逐步机械化，同时也引发了与此相关的各种风险，在此意义上，社会进入到了一个存在风险的发展阶段，因此我们不能避免的需要从事一些有风险性的行为。②而这种行为是法律允许在社会发展过程中存在的行为，在客观归责理论中，就是如果行为人制造的风险是被法律所允许的，那么并不因此承担责任。例如，普通的交通肇事行为，行为人遵守了交通法规仍然发生了事故，他所从事的正是有风险的行为，而这种行为的风险性是法律所允许发生的，那么行为人并不为此承担刑事责任。

其次是，应当明晰哪些是法律所禁止的制造风险行为。法律所禁止的风险，是指那些超出了社会所容许的风险之外的风险，这些风险的产生是可以避免的，但是由于行为人的行为增加了这种风险产生的可能性。一个行为所产生的风险是否是法律所禁止的通常根据以下排除性规则进行判断。

1、降低风险的行为。这种行为的讨论都是在法律禁止的范围内进行的。如果一个行为是为了降低某种风险而做出的，那么它并不是制造了风险，因此不具有归责性，禁止一个法益被侵害的状态由坏变好是不利于社会秩序的保护的，因此，降低风险的行为应该明确与制造风险的行为区别开，例如甲想杀乙，而丙教唆其改为伤害行为，那么我们应当认为丙不是甲的教唆犯，因为他的行为不是制造法所不容许的风险。

2、替代风险的行为。这种行为与降低风险的行为相似，例如扳道工发现铁轨上玩耍的儿童，面对即将驶过的火车，扳道工将儿童推出铁轨致其重伤，那么很明显，他对于儿童重伤的后果是制造了风险的，但是他避免了更大的危险出现，属于紧急避险，应该成为其阻却责任的事由。

3、制造被容许的行为。这是基于尊重风险社会的价值选择的立场上对行为的限定。将刑法规定的行为限定到风险社会的发展阶段，禁止刑法过度干涉民众的行为。实施为法所允许的风险行为，就不是构成要件的行为，因而被排除于犯罪类型之外。如果乙鼓励甲去叙利亚旅游，果然遇到暴动遇难，但是乙不会为此承担刑事责任的，因为国家并没有禁止去叙利亚旅游，乙制造的风险是被法律所允许的。

最后，实现法所不容许的风险。

危险没有实现时，行为人不应承担责任。行为人为法律所保护的法益增加了风险，但是这种风险最后没有发生，那么就无所谓因果关系了。因为，基于客观归责理论，只有当行为人制造了法所不容许的风险，并且最后这种风险被实现了，此时因果关系成立，行为人才存在可归责的情况。或者最后危害后果并不是因为行为人增加的风险引发的，那么此时我们应当分清引发的原因与行为人的行为之间是何种关系，也就是因果关系发生偏离时，如果是不重要的因果流程的偏离，那么仍然认为是行为人是制造了风险，并且没有超出事物本质的正常发展，应当承擔责任。如果是新发生的原因足以阻断行为人行为对结果的关系，那么行为人可以免责，这时因果关系的发生于行为人行为无关。③

刑法理论顺应社会的发展是必然的，不同时代的犯罪行为具有各个时代强烈的烙印，通过例证我们可以看到，判断行为是否是制造法所不容许的风险是十分便于判断因果关系的，当然，这一理论还需在今后的司法实践中进行检验。

参考文献：

[1]于改之，吴玉萍.《刑法中的客观归责理论》，法律科学（西北政法学院学报）2007年第3期。

[2]许发民.《奉献社会的价值选择与客观归责论》，甘肃政法学院学报2008年9月。

[3]周光全.《刑法中的因果关系和客观归责论》，江海学刊2005年3月。

注解：

①于改之，吴玉萍.《刑法中的客观归责理论》，法律科学（西北政法学院学报）2007年第3期。

②许发民.《奉献社会的价值选择与客观归责论》，甘肃政法学院学报2008年9月。

③周光全.《刑法中的因果关系和客观归责论》，江海学刊2005年3月。