协议控制模式的前行之路

作者简介：黄靓雯（1989—），女，上海人，华东政法大学2011级诉讼法学硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。

摘要：过去十年，协议控制模式造就了泛互联网行业的一片繁荣，为我国企业加快上市的步伐，利用捷径绕开法规限制起到了关键作用。而我国监管部门面对这一盛况是“进失发展，退失监管”的困境，在没有解决拓宽融资渠道、找到有效的监管措施等问题前，我国协议控制模式的前行之路势必还将畅通无阻。

关键词：协议控制模式；VIE架构；前行之路

协议控制模式这一专业词汇由于“支付宝VIE架构终止事件”而引发人们的关注，过去被认为是普遍惯例的VIE结构因为该事件而将其存在的法律风险完全曝露于众目睽睽之下，将一路潜行的“灰色地带”推到了风口浪尖。今年，全国政协委员、百度CEO李彦宏在全国政协十二届一次会议上关于“鼓励民营企业海外上市（VIE）取消投资并购、资质发放等方面政策限制”的提案也备受热议。我国对该模式是继续保持沉默，或是出台政策法规明令禁止，还是转持鼓励态度仍旧不明朗？这个为我国创新型企业带来黄金十年的“一代功臣”究竟还能走多远？

一、概述

协议控制模式是指境内外投资者通过设立离岸控股公司来控制设在境内的外商独资企业，并由该外商独资企业通过独家服务合作协议和一系列协议，控制境内中资企业，并将该境内中资企业利润转移至外商独资企业，最终转移至境外离岸控股公司的系列关联公司运营模式[1]，又称“可变利益实体”（VariableInterestEntities；VIEs）。

二、協议控制模式的发展由来

协议控制模式是普通红筹模式的进化，对于国家新政策的“出招”，专业人士迅速“拆招”创造出的模式，并经不断检验完善而广泛运用于实践。过去十余年间，几乎所有在海外上市的中国企业都选择了协议控制模式，已成为在海外上市的标准配置。

（一）普通红筹模式

普通红筹模式又称境内企业海外间接上市，它是相对于海外直接上市而言的，弥补了直接上市门槛较高的缺点，包括造壳上市和买壳上市两种类型。造壳上市是指境内公司将境内资产以换股等形式转移至在境外注册的公司，通过境外公司来持有境内资产或股权，然后以境外注册的公司名义上市。另一类型是买壳上市，是指非上市公司以现金或交换股票的手段收购另一家已在海外上市公司的部分或全部股权，然后通过注入母公司资产的方式，实现母公司海外间接上市的目的。

（二）协议控制模式

协议控制模式是普通红筹模式的变种，两者根本不同在于前者不是利用收购股权的形式而是通过一系列的合同绑定和控制经济实体，并从境内经济实体获取利润，最终以境内实体企业为卖点在海外融资上市。这种模式绕开了国家监管的规定和外资准入的产业政策[2]。其一，2006年8月出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称10号文），该文专章对BVI公司跨境换股的细节进行了规定，要求境内自然人或法人设立BVI必须经过商务部的审批。另外，2007年修订版《外商投资行业指导目录》在某些特殊产业对外资设置了障碍，导致普通的红筹模式、股权激励架构以及合资企业架构不再适用。而协议控制模式的出现成功规避了两个法律文件，使原本外资不能控制的行业，实质上被外资所控制了[3]。

（三）协议控制模式的辉煌十年

在协议控制模式的帮助下，我国企业，尤其在是创新型企业，加快其上市的步伐，利用捷径绕开法律法规的限制，因此成就了例如腾讯、百度、阿里巴巴这样一批业内的领军企业。根据一份名为“VIE结构上市公司名录（更新版）”的统计图[4]显示，在过去的十余年中，协议控制模式造就了泛互联网行业的一片繁荣，约五十余个企业成功在美国或香港上市。正是由于在此领域应用的良好效果，这一模式逐渐延伸至其他非限制或者非禁止外商投资行业，如教育、医疗等等。而之所以选择此模式，笔者认为主要出于以下原因：

第一，成长期的融资需要。商场如战场，面对市场的瞬息万变，企业重在把握先机，发展壮大，否则就会被竞争对手击败甚至被市场淘汰，而这一切都离不开充裕的资金。然而，我国融资渠道狭窄单一，上市门槛过高、审批繁琐，大大限制了企业的成长。反观美国、英国、我国香港地区等，皆拥有成熟的资本市场，资金充足，上市程序相对便捷，注重企业后期信息披露而非我国的事前审批制。因此，企业选择“另辟蹊径”不失为一个明智的选择。

第二，规避法规政策的监管。如上文所述，此种模式绕开了国家监管的规定和外资准入的产业政策，但是除此之外，避税也是重要原因。协议控制模式通常需要设立境外壳公司，且一般选择诸如百慕大、英属维京群岛、开曼群岛、香港等地为壳公司地址，上述四地注册公司若无当地业务均不用征税，尤其对从事控股、金融、保险及海外基金的公司来说是税务天堂。另外，在此设立离岸公司可拥有高度保密性，当地政府会为企业提供隐私保护。

第三，造壳上市的低投入和高回报。企业的一切行为归根结底在于使成本最低化，利润最大化，因此采用协议控制模式所投入成本与可期待利益之间的衡量是企业必然会考虑的因素。值得庆幸的是委托注册公司设立壳公司至多两周即可完成且价格并不高，笔者根据几家注册公司的询价比价得出，在英属维京群岛新设立一个壳公司的价格一般约为8000元，在开曼群岛及百慕大价格相对较高，分别为20000元130000元，加之壳公司的后期维护费用也不高，那么这一“曲线救国”的方式必然对企业具有极大的诱惑力。

三、“支付宝事件”对协议控制模式所带来的冲击

“支付宝事件”将协议控制模式造成了不小的冲击，最终于2011年7月29日晚签署协议得以圆满结束。协议中包括了支付宝的控股公司承诺在上市时予以阿里巴巴集团一次性的现金回报。回报额为支付宝在上市时总市值的37.5%（以IPO价为准），回报额将不低于20亿美元且不超过60亿美元[5]。该事件虽已告一段落，但由此让人们对该模式下存在的法律风险进行思考。

1、控制协议的有效性存疑

协议控制模式已经成为中国企业规避海外上市限制的主要手段，而这种规避很容易的让其与《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第52条第3项关于合同无效的规定联系起来，即“以合法形式掩盖非法目的”。但是，在协议控制模式创设以来并没有出现过因为这一条款而被认定为协议无效的判例出现。

这其中主要有两方面原因：首先，按照民事诉讼法的不告不理原则，人民法院无权也不会主动认定一系列的控制协议无效。更深层次地进行分析，在协议控制模式实施以来，“支付宝VIE架构终止事件”发生之前并无协议控制模式运行不畅或协议被摧毁情况的发生，那么自然也不会有协议主体去法院告诉。只不过，我们需要注意的是，协议无效的情况从未有过并不意味着事实层面上不存在协议效力方面的法律风险。

2、控制协议的不稳定性

协议控制模式是通过合同绑定的方式控制境内企业实际经营，而不是直接的股权控制，况且这些协议本身的有效性尚存争议，“支付宝VIE架构终止事件”也以事实证明了这种协议与直接的股权控制相比，其强度、稳定性的薄弱是显而易见的。作为浙江阿里巴巴股东的马云向央行声明支付宝不存在任何形式的外资介入，相当于撕毁了阿里巴巴集团之间的协议，摧毁了协议控制模式。

3、协议摧毁后获得救济的被动性

协议控制模式中协议的有效性仍岌岌可危，如果一旦协议一方违反约定，摧毁协议，那么作为协议的另一方就会处于一个非常被动的境地。因为寻求法院救济的前提是由法院来判定此份规避中国外资准入产业政策合同安排的有效性，而正是《合同法》第52条的规定，导致合同很可能被判定无效，那么合同当事人对于能否获得相应的救济就具有很大的不确定性，从而该方也不敢去法院告诉，这也就合理的解释了为何“支付宝事件”最后是通过彼此谈判达成和解而非通过法院判决解决争端。

协议的摧毁所造成的损失是不可估量的，原来完整的协议控制模式中由于协议的不复存在，国内运营主体与国外上市主体的利润输送纽带被彻底割裂，而协议控制模式里的海外公司只是一个壳，其存在的价值依托于与内资公司所签订的一纸协议，脱离了协议的壳公司一文不值，不但所涉公司的整体运营出现混乱，更将严重损害投资者的利益。

四、协议控制模式在中国的前途与命运

（一）传统行业安全无碍

由“VIE结构企业的行业分布（数据截至2011年9月30日）”[6]可知，采用协议控制模式的企业主要是在泛互联网行业，占48%，其次是传媒出版占11%、教育培训占10%、消费品零售8%、生物制药6%，其余的例如制造业、农牧业等均占1%至4%。那么，对于无上市计划以及国家政策未对其涉限的传统行业来说，无论我国对于协议控制的政策如何变化，对其都不会造成重大影响。

（二）高新技术产业的幸福与哀愁

对于已经完成协议控制的企业来说，不得不说是幸福的，虽然经过“支付宝VIE架构终止事件”将协议控制模式存在的风险曝露于外，但已成事实的协议控制，国家法律也无法对其进行追溯。一旦全盘否定，对于中国绝大部分的第三方支付企业要集体面临改组，央行也要在自己摆出的“大乌龙”中回收之前发出的27张支付牌照[7]。

（三）协议控制模式未来可能的走向

有业内人士指出，应当抛弃VIE架构，因为其“违反了中国法规，对国家主权构成了现实的侵犯”，认为“境外上市已经不是企业融资发展的首选途径，境内资本市场完全可以满足企业上市需求，且境外上市的副作用正日益凸显。”[8]对此，笔者并不完全赞同。一方面，宏观上来说，我国提出建设创新型国家，鼓励、支持高新技术产业、创新型产业的发展，而发展的前提必定需要大量的资金投入与技术支持，如果迅速斩断“协议控制之路”，那无疑是切断了未上市企业海外融资的主要途徑，相应的国外优秀技术及管理经验的引入也会减少，一旦这些企业无法融资、缺少先进技术势必无可持续发展的能力。另一方面，我国无法在短期内提出更好的途径替代这个经过多年实践检验的融资渠道，以目前来看，中国资本市场发展与国外相比仍属滞后，境内资本市场也并没有达到满足企业上市需求的程度。

对于协议控制模式现在监管部门面临的是“进失发展，退失监管”的两难困境，如上文所述，如果对之持否定态度，严格予以监管，则减少资金与先进技术的流入，对发展不利。而若对其置之不理，默认其合法存在则对外商限制与禁止进入的领域就失去了国家的监管，使我国相关法规不起任何作用且能轻松规避，如此一来，越来越多的企业均会纷纷效仿，国家监管何在？再者，壳公司的设立之地的政府通常都会承诺为公司信息保密，从而也增加了我国对其资本运作进行监督管理的执行难度，那么，我国即使想要监管恐怕也将力不从心。综上所述，除非我国能够解决融资替代方案以及有效的监管方案等问题予以解决，否则协议控制模式之路还能走很远，扼杀协议控制模式的议程仍将没有时间表。

参考文献：

[1]吴汉铭.《外资以“协议控制”形式入境的相关问题分析》[J].《上海金融》，2012（4）.

[2]吴军.《“协议控制”及其会计处理》.《中国注册会计师》[J].2011（6）.

[3]张文丽.《失控的协议控制》.《首席财富官》[J].2011（7）.

[4]苏龙飞.VIE结构上市公司名录（更新版）.http：//www.huxiu.com/article/4490/1.html.

[5]阿里集团雅虎和软银就支付宝问题达成协议.

http：//tech.sina.com.cn/i/2011-07-29/19525857125.shtml，2011-7-29.

[6]苏龙飞.VIE结构企业的行业分布.http：//www.huxiu.com/article/4490/1.html.

[7]张里.《否定协议控制是一种倒退》.《IT时代周刊》[J].2011（7）.

[8]梅新育.《协议控制模式理当终结》.《经理人》[J].2011（8）.