浅议确认不侵权之诉的受理条件及诉讼请求

吴让军

请求确认不侵权之诉是近年来知识产权领域出现的新类型案件，理论界和实务界针对该类诉讼展开了广泛而深入的讨论，对该类型案件的受理条件以及诉讼请求等方面存在诸多的争议。本文拟结合案例，对上述问题进行实证分析和探讨。

确认不侵权之诉的受理条件

确认不侵权之诉作为民事诉讼的一种，其提起自然要符合《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，即原告与本案有直接的利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和理由、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

但作为一种类型特殊的诉讼，其提起条件是否仅限于《民事诉讼法》的一般规定，是否还需满足其他条件？由于并无法律层面的明确规定，实践中各地法院也都是按照自身对制度的理解来受理相应的案件，做法并不统一。

如佛山中院审结的南海市盐步恒业玩具制造厂诉被告冯海鹰专利不侵权之诉案，原告南海市盐步恒业玩具制造厂是在权利人冯海鹰向行政部门进行投诉后向法院提起的诉讼。

但若按其他一些法院的理解，在权利人提起行政投诉程序后，被控侵权一方应不再具备提起确认之诉的条件。如北京市第一中级人民法院审理的中国科学出版社诉英国费德里克.沃恩公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案。该院认为，被控侵权人若要提起确认不侵权之诉，需满足三个条件：第一、知识产权人已向其发出了侵权警告，而被警告人不承认自己的行为构成侵权；第二、知识产权人无正当理由延迟向人民法院起诉，或向有关知识产权行政管理部门投诉，或就知识产权犯罪行为向公安部门报案；第三、知识产权人的此种延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。显然，若按此意见，由于权利人冯海鹰就纠纷已向行政部门启动争议解决程序，南海市盐步恒业玩具制造厂提起的确认专利不侵权之诉因不符合立案条件而应当不予受理。

为了结束司法实践中关于确认不侵权之诉的混乱局面，最高院在法释【2009】21号中首次明确了确认不侵犯专利权诉讼的受理条件。根据该解释第十八条规定，提起确认不侵权之诉须具备至少三方面的前提条件：第一、权利人发出了侵权警告；第二、被警告方或其利害关系人提出了书面催告（前置程序）；第三、权利人在合理期限内未撤回警告，也未提起诉讼。

虽然该解释的颁布，一定程度上起到了规范确认不侵权之诉的作用，但在实践适用中，仍存在许多争议，主要有以下几点：

（一）法释【2009】21号所设立的书面催告前置程序是否适用于其他类型的确认不侵权之诉

法释【2009】21号针对的案件类型是确认不侵犯专利之诉，那么著作权、商标权等其他确认不侵权之诉中是否需要适用上述前置条件呢？

对此，最高人民法院副院长奚晓明于2010年4月全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中，明确提出“对于确认不侵犯专利权以外的其他各类确认不侵犯知识产权纠纷，也应参照去年底发布的专利法司法解释第十八条规定的受理条件处理，都要坚持事先书面催告程序。”

此后，最高人民法院在审理的网聚精英（北京）信息技术有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司再审纠纷案，北京数字天堂信息科技有限责任公司与南京烽火星空通信发展有限公司管辖异议再审纠纷案中，亦指出：“提起确认不侵权诉讼是否具备法定条件，应根据民事诉讼法关于侵权诉讼的相关规定，并参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查”，“上述规定的原则，目前应适用于审理其他各类知识产权纠纷案件。由此，人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。”

不仅如此，在2012年4月20日发布的《最高人民法院知识产权案件年度报告2011》中，最高院将上述北京数字天堂信息科技有限责任公司与南京烽火星空通信发展有限公司管辖异议再审纠纷案作为指导案例，指导各级法院审慎把握确认不侵权之诉的受理条件。

因为最高院只是通过司法政策、案例等形式明确其他类型知识产权确认不侵权之诉需要参照上述专利确认不侵权之诉的条件进行审理，但并未做出具体、明确的法律规定，导致在实践中，各法院在受理其他类型确认不侵权之诉时，并未严格参照法释【2009】21号把握受理条件。如在杭州蕉叶餐饮管理有限公司与广州蕉叶饮食服务有限公司确认商标不侵权纠纷一案中，一审天河法院并未依据上述司法政策的要求，受理了相关确认不侵权之诉。但在该案二审中，广州中院参考了上述司法政策，明确在提起确认商标不侵权纠纷中也要履行法释【2009】21号所规定前置程序，并最终对案件进行了改判。

（二）侵权警告的审查标准

根据法释【2009】21号，提起确认不侵权之诉的条件之一是权利人发出了侵权警告。实践中，权利人可能会以通知、律师函、声明、公告等多种形式联系被警告方，对于上述函件是否构成侵权警告，往往成为双方争议的焦点。如在奇瑞汽车有限公司与被告赵申苓确认不侵犯专利权纠纷一案中，双方对于赵申苓于2005年11月14日向奇瑞公司寄出了一封告示信是否构成侵权警告即发生了争议。

笔者认为，如果权利人所寄信函的内容仅仅是告知相关知识产权的存在，或者是出于调查专利侵权者的目的而进行相关的询问，其并未使收到信函一方感到侵权威胁的存在时，则不宜将仅有上述内容的信函认定为侵权警告。

但另一方面，笔者更倾向于认为，对于信函是否构成侵权警告，宜采取宽松的，有利于接收信函一方的审查标准，理由如下：

首先，既然信函由权利人发出，无论其是否有警告之意，其均有义务明确其主张和诉求，若由其原因导致内容不明确，存在争议，应当由发函方承担不利责任，作出不利于发函方的解释。

其次，信函是否构成警告，是否引起收到信函一方的不安和困扰，没有人比收函方有更为切身的感受，以有利于收函一方的审查标准认定信函是否构成警告，更加符合客观实际，亦更符合制度设置的初衷。

最后，对于函件是否构成警告发生争议时，法释【2009】21号的制度设计赋予了发函方救济的权利，并不会因此造成对其不利的后果。

根据法释【2009】21号，当收函方认为函件内容构成警告，对其造成不安时，在提起确认不侵权之诉前，须行使催告义务。如果函件引起收函一方的误解，权利人完全可以在收到对方催告函后，进一步回函明确真实意图，或者直接撤回函件，该救济方式简单、易行，并不会显著增加发函方的负担，但可以有效避免其陷入收函一方提起的确认不侵权之诉当中。

基于上述原因，笔者认为，解释中关于收函方催告程序的设置，赋予发函方和被发函方充分了解彼此真实意图的机会，在对警告内容发生争议时，发函方亦有救济途径，避免陷入诉争，故在审查警告内容及形式时，宜放宽尺度，按照有利于收函方的审查标准进行认定。

（三）权利人起诉后撤诉是否构成侵权警告

实践中，关于权利人起诉后撤诉是否构成警告，存在较大争议。笔者认为，只要权利人起诉后的相关材料已通过法院转交到被控侵权方，使被控侵权方知悉该事实，此后权利人撤诉，亦可视作侵权警告，理由如下：

第一、无论是侵权警告，还是起诉后撤诉，只是形式上的区别，判断是否构成警告的核心在于，其是否让被警告方或被诉方明确感受到侵权威胁或风险。

从理性角度而言，既然权利人都已将争议付诸诉讼，其内心必然确信对方已构成侵权，其起诉行为起到了明确告知对方已经构成侵权的事实效果。对于被诉方而言，其感受到的侵权威胁已实实在在，或至少不亚于权利人发出的单纯侵权警告。因此，将权利人起诉后撤诉视为侵权警告，完全合理。

第二、按照笔者前述论证逻辑，在审查权利人起诉后撤诉是否构成警告时，同样宜采用有利于被诉方的审查标准，不宜要求被诉方去猜测、证明权利人起诉的真实意图，而应充分利用被诉方的催告程序，让双方去发现彼此的真实意图。

事实上，除权利人起诉后撤诉的行为可以视为警告之外，笔者认为，权利人其他能让对方感受到侵权威胁或风险的举动，均可视为侵权警告，如对方收到海关的相关扣押通知等，同样亦可视为侵权警告。对此，上海浦东法院在（2010）浦民三（知）初字第146号中，即认定海关关于涉案货物涉嫌商标侵权而被扣留的通知构成侵权警告。

确认不侵权之诉的诉讼请求

实践中，被警告人或者利害关系人提起确认不侵权之诉时，除了要求确认不侵犯权利人的知识产权之外，其往往以权利人发出的侵权警告函对其商誉等其他合法权利造成了损失为由，要求权利人赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等，对于被警告人或者利害关系人的该等诉求，该如何处理，实践中亦存在诸多争议。

有观点认为，被警告人提出的赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等诉求对应的是不正当竞争法律关系，应当另案提出。亦有观点认为，法院可以审理被警告人在确认不侵权之诉中所提出的上述请求。对此，笔者认为：

首先，从法律关系上讲，确认不侵权之诉所审理的对象是案涉知识产权侵权法律关系，被警告人提出的赔偿损失、消除影响、赔礼道歉审理的对象是权利人发函行为是否对被警告人造成商誉侵权或其他不正当竞争法律关系，两者的确属于不同法律关系下的诉求。

其次，由于知识产权的专业性，其案件管辖上往往有特殊规定，而商誉侵权作为一般的侵权案件，在管辖上并无特别之处。比如，涉及确认不侵犯专利权的纠纷，原则上应由中级人民进行审理，但一般的商誉侵权通常由基层法院审理，将二者合而为一，会对民事诉讼管辖原则造成冲击。

最后，根据知识产权审判专业化的要求，目前法院在处理这两种不同法律关系的侵权案件时，往往不是由同一审判庭进行处理，比如名誉、商誉侵权属于一般的民商事纠纷，往往由民一庭处理，知识产权侵权纠纷往往由民三庭或专门的知识产权庭进行处理。

基于上述理由，将不属于同一法律关系下的纠纷、诉求在一个案件中进行处理似乎不符合传统的民诉法理论，也不利于法院对案件进行专业审理。

尽管理论上存在一定的障碍，但笔者仍倾向于建议法院突破传统的民诉法理论，从解决争议、方便诉讼的角度考虑，对确认不侵权之诉进行特殊化处理。理由在于，尽管上述两方面请求不在同一法律关系之下，但二者却有着极为密切的关系。简单讲，判断权利人是否侵犯了被警告人的商誉或构成不正当竞争的前提，必须要首先判断被警告人的行为是否构成侵权，即商誉侵权或不正当竞争的诉讼结果要以确认不侵权诉讼的结果为前提。由同一审判组织对确认不侵权之诉作出认定之后，接着审理权利人对被警告人是否构成商誉侵权或不正当竞争，有利于案件的统一处理，亦方便当事人争议的彻底解决。

事实上，最高人民法院在《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第六十二条第二款曾对此作出了肯定性规定，“被警告人可以一并向人民法院请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”。不仅如此，出于方便当事人诉讼，方便纠纷解决的需要，最高人民法院在其他类型案件中亦曾允许非同一法律关系下的纠纷在同一案件中处理，如《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十三条规定，“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。”

实践中，亦有多个法院采用了此种处理方式。如在江西省宜春市中级人民法院审理的仁和（集团）发展有限公司与李云请求确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案，广东省高院审理的广州金鹏实业有限公司与何建辉、原审重庆依斯特律师事务所侵害商业信誉纠纷及确认不侵权一案中，法院均在确认不侵权诉讼案件中对于被警告方请求权利人赔偿、赔礼道歉等诉请作出了一并处理。

回顾确认不侵权之诉的发展历程，可以看出，其是基于现实需要，由市场主体自发提出的一类特殊诉讼，其发展亦经历无章可循到逐步规范的过程。该类诉讼的设立，使因知识产权权利人所提出的侵权主张而导致的不稳定的法律关系尽快确定下来，一定程度上遏制了权利人滥用知识产权进行不当竞争的行为。尤其是法释【2009】21号关于催告程序的设置，赋予双方发现彼此真实意图的机会，巧妙地平衡了权利人与被警告方的权益，值得赞赏并为其他知识产权立法提供了很好的借鉴实例。

但另一方面，由于确认不侵权之诉仅在法释【2009】21号及最高院的一些批复中有所涉及，缺乏在更高层次立法上的体现，以及现有规范还存在一些不细致、不完善、不合理的地方，导致司法实践中，不同法院对待同一问题的理解不一致，并出现同样事实判决结果出现巨大差异的情况。这些客观情况的存在，仍需相关部门及时总结实践中出现的新情况及已有的审判经验，进一步探索和完善确认不侵权之诉的制度设计，并明确和细化制度中涉及的各个方面，以便更好地指导司法实践。

请求确认不侵权之诉是近年来知识产权领域出现的新类型案件，理论界和实务界针对该类诉讼展开了广泛而深入的讨论，对该类型案件的受理条件以及诉讼请求等方面存在诸多的争议。本文拟结合案例，对上述问题进行实证分析和探讨。

为了结束司法实践中关于确认不侵权之诉的混乱局面，最高院在法释【2009】21号中首次明确了确认不侵犯专利权诉讼的受理条件。