信托业务兑付的法律风险探究

慈胜祖

【摘要】我国信托业发展可谓经历了一波多折的，从初期的巅峰700余家，经过治理并重新登记，到2012年年底的68家。信托业从摸索中不断发展和完善，成为了我过金融体系中不可缺少的一部分。

【关键词】信托；信托兑付；法律风险

随着信托的发展，从2001年《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等“一法两规”的实施，到2007年两规的修订，对信托行业都具有极其重要的意义。自2007年以来，信托业的业务成超额增长，在一片创新、开拓、发展的大好形势下，有的信托公司对于利益的追求过于盲目，以至个别已经推出的产品极不严谨，缺乏风险控制，同时所谓的创新可能实际上是一种规避法律的手段，打法律的擦边球，这不得不引起法律、经济等相关学者的高度警觉。目前信托法律风险有很多，如信托设立之初的法律风险、对信托财产合法性审查的法律风险、承诺预期信托收益的法律风险等。

我们主要研讨目前信托业务兑付时候的法律风险。他分为二个部分：一个是承诺的信托收益能否兑付，另外信托项目能否有足够的担保和抵押以保证兑付。

一、承诺信托收益的法律风险

无论哪种投资都有风险，只不过是风险大小的问题。从法律上讲，信托收益是不能保底的，信托财产也是无法保证不受损失的。根据《信托投资公司管理办法》规定，信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。但是，在实践中，信托公司往往公布预期收益，从而吸引投资者。

对于投资者来讲，这将是最大的法律风险，同时也是信托公司最大的法律风险。预期的信托收益，是设计信托计划最重要的组成部分，这关系到投资回报的根本问题。一方面是信托公司选择投资项目而进行投资的责任，另一方面又是投资者参加信托计划的主要动力。因此，预期的信托收益，是投资者和信托公司共同关注的问题。

投资者的投资回报来源于信托收益，如果没有预期的信托收益或者令投资者满意的收益率，投资者也不会认购资金信托计划。因此，信托收益的法律风险是信托风险的核心问题，是信托公司在设计资金信托计划时不可回避的关键问题。

这种风险的高低决定投资者的本金能否顺利回收，针对信托公司公布的“预期收益”能否顺利达成并兑付，则是投资者和信托公司最为关注的风险因素。因此，针对信托收益风险，首先我们要看资金运用项目的投资情况，特别是项目在信托期限内的现金流量是否能充分承担还本付息的义务；其次，看项目公司本身的背景和实力，是否有足够的资金实力，同时有没有更多的还款途径，在项目不能正常还本付息时的偿付信托财产的情况；再次，看信托资金运用的风险防范手段，如抵押（质押）物是否有保障，担保方信用级别和资金实力如何，是否有保险机制介入等情况；最后，看发售信托产品的市场成熟程度，对于一个全新结构的信托产品，由于一切都是新的，势必会加大其相应的风险，而且还要承担创新失败的后果，只有业内人士才能对其风险进行正确的把握。所以，这就要凭借专业从业经验和对国家金融产业政策的了解和分析来判断，当然上述风险防范因素还是要考虑进去的。

以上四点，是最值得信托公司在实践当中参照的标准。另外，我在这里建议，还有一个重要的因素就是信托公司在设计信托计划同时，单方面的判断，是否具有公信力的问题？我认为，答案是肯定的，即使信托公司的具备包括“信用见证、资信调查及经济咨询”等的综合能力，但是信托公司单方面的判断还是达不到取信于民。基于这一点，从专业化领域、判断投资的客观立场和公平原则来看，以及预期信托收益涉及公众利益的性质，对预期信托收益的确定应当由专业性的中介机构作出，才更具有客观判断的公信力。例如，专业的会计师对于信托资金投向进行预测分析，综合计算管理成本和相应税费，作出预期信托收益的专业判断，并出具专业咨询意见或报告向公众或投资者披露。专业律师应对信托财产所产生的信托受益来源进行审查，包括项目公司合同和其他民事法律行为，确定真实性和合法性。专业律师在审查的基础上出具法律意见向公众或投资者披露。投资者应在专业会计师、专业律师的审查意见和判断意见的基础上，作出资金信托的决定。

二、为保证兑付信托担保中的法律风险

目前社会发行集合类信托产品的喜好是有显著特点的。一般来说，基础设施类信托产品要比房地产投资项目和其他项目类型更有吸引力，而运用于具有一定规模企业集团的信托要比运用于一般项目公司的信托更有吸引力，具有抵押、担保或者保险机制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。

我国目前阶段市场出现的许多信托产品，大多数信托产品都与政府城建项目的合作形式，通过“政府承诺函”的形式，在信托计划中加入政府信誉，为城市基建项目融资。虽然，这种市政概念的信托产品市场销售情况良好，但政府或者国有法人凭借较高的信誉度，一边承诺城建项目与社会资金的优化组合，政府会负责一切等等；一边又强调把社会大量闲置资金与城市建设的资金缺口相结合，一定要市场化运作。真正的市场化运作，就与政府的信用程度与其财政势力、经济条件较好的地域优势等因素，并不是紧密相连，信托公司仍然要根据法律规定和市场惯例，要求项目公司提供除了政府以外的担保、抵押、保险等措施，从而也排除政府、财政担保的无效性。

尽管法律规定信托收益不能保底，但是通过一系列担保法律风险的防范措施，以保证投资者的预期信托收益、以降低信托公司资金投向的风险，这也是法律不反对、不禁止的；另外目前法律对信托公司的兑付是要求刚性兑付的。这样不仅是吸引投资者的良好卖点，更加是信托公司所需要、且必不可少的风险防范措施。所以，根据不同的信托产品，对项目公司的信托收益来源进行担保，以保证信托收益来源的流畅和保障投资者的利益。

目前信托业务中应用保障措施的主要有：质押担保、抵押担保、第三方担保、政府财政承诺、银行信用担保、信托财产劣后收益权、组合担保以及无附加风险控制等八种形式。其中第三方无限连带责任保证在市场中应用率是最高的。按照担保方与融资方、信托公司之间的法律关系，又可以划分为，内部担保、信托方担保、融资方担保、担保公司担保和其他担保等。其中，担保公司担保是一种比较常见的方式，而更多的是关联关系的担保，且担保公司作为担保，对风险的能有更好的控制，风险可以转移到担保公司。

在实际应用时的注意事项：

1.针对现金流量相对稳定的信托计划，经预测评估可以到达预期信托收益的信托资金，应由信托公司在设计资金信托计划时，对信托收益的来源进行相应担保即可。具体担保方式可由信托公司根据项目情况掌握。

2.针对还未有稳定现金流量或尚未建成运作、尚未有收益的信托项目资产，应由信托公司在设计资金信托计划时与该项目方约定，项目方承诺担保的同时，担保方式选择也更加重要。担保方式可以选择，诸如金融机构担保、上级或是关联公司担保、抵押或质押，或者在项目方的现金流中提取相应的担保准备金或违约准备金等等。

3.对于关联企业提供的担保，信托公司在实践中也可以考虑接受。因为，虽然随着信托的发展，这并不是良好、健康的市场发展方向，但是在尚处于萌芽和发展状态的信托市场，是可以应用的，甚至还可能是宣传中的重要卖点。

4.对于抵押和质押的担保方式，不仅要符合《担保法》的有关规定，还要评估抵押物、质押物的市场价值；实现抵押权和质押权的难易程度、方式方法，以及所投入的时间成本和是否可以通过法律程序实现等因素。

在信托公司实行资金信托过程中，可能存在的各种潜在法律风险，但是，随着我国资金信托业的发展与完善，我们将会更加相信以上提出的问题将会一一得到解决。

参考文献

[1]信托法.中国银行业监督管理委员会令2007年第3号，2007-1-23.

[2]信托公司管理办法.中国银行业监督管理委员会令2007年第2号，2007-1-23.